安全生产责任和义务汇总十篇
安全生产责任和义务篇（1）
引言
安全保障义务来源于大陆法系的一般安全注意义务和英美法上的安全注意义务，对交易及活动相对人的人身和财产的保护有着重要的价值。正如台湾地区学者王泽鉴所言："此等义务安全保障义务的形成实则是对充满危险的现代社会的反动，对向来专以保护私有财产为宗旨的司法体制的省思。"安全保障义务为社会不特定公众创造了一个安全的生活环境，使其人身财产安全免于不明危险的威胁而非仅为某些特定主体的利益而服务。
但是，近几年，随着社会经济的迅猛发展，引发了诸多的社会安全问题，给人们的人身和财产造成了重大损害。然而，各地法院对同类案件的判决结果又不尽相同，既影响了当事人的利益，也有违司法统一的法治的严谨性。于是，关于安全保障义务的相关问题，最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》，对违反安全保障义务责任问题做出了明确规定，它适应了经济、社会发展的需要，对于我国的违反安全保障义务责任理论发展，保障权利人的合法权益，具有重要的里程碑意义。20__年出台的《侵权责任法》对几种典型的违反安全保障义务行为的归责作出了进一步明晰。但其相关问题亦亟需我们进行深入的探究，即安全保障义务的内涵、法理依据是什么；安全保障义务的法律性质、责任形式、构成要件等问题并没有加以明确的规定；安全保障义务的经验仍然不足，理论研究还有待于继续深化。
一、安全保障义务概述
我国的安全保障义务是以德国侵权法上的一般安全义务为蓝本而制定的，因此对安全保障义务进行梳理，离不开对其理论的溯源和法理依据的探究。
安全保障义务最早来自于合同义务，随着社会生活的日益复杂，逐步冲破藩篱，形成一项独立的制度：大陆法系的一般安全注意义务、英美法上的安全注意义务。因此，安全保障义务与合同以及侵权理论都存在千丝万缕的联系。具体而言，安全保障义务来自两大系统，由诚实信用原则引申出的合同附随义务，以及由危险控制理论延伸出的侵权法中的义务。
（一）安全保障义务的基本内涵
关于安全保障义务的内涵，我国学者有着不同的理解：张新宝先生认为，安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的义务[1]；金红认为，安全保障义务是指从事社会活动的人，如果该活动有损害他人的危险，那么行为人就负有防止他人遭受损害的义务。[2]杨立新先生认为，安全保障义务就是依照法律规定对他人负有安全保障义务的人，没有尽到此种义务，因而造成他人的人身或者财产损害，负有安全保障义务的人就应当承担违反安全保障义务的侵权责任[3]；
这些观点都有其合理的一面，但也有一定局限性，如：张新宝只是局限于从经营者对服务场所的安全保障义务，义务主体不够全面。同时，在我国民法学界，学者多论述关于特定主体（如宾馆、酒店、餐厅等经营者）的安全保障义务。杨立新先生将安全保障义务归于侵权法上的法定义务；金红关于安全保障义务的定义实际参照了德国判例法中的侵权法上的一般注意义务的概念。综上，笔者对上述观点作出归纳，认为：安全保障义务是指自然人、法人或其他组织等民事主体在特定法律关系中依照法律规定或者约定，负有的保护特定人的人身和财产免受侵害的义务。如果没有尽到此项义务，因而造成他人人身或者财产权损害的，应该承担损害赔偿责任
（二）安全保障义务的理论溯源。
1、大陆法系的一般安全注意义务
早在罗马法时代，就有了保障人们社会生活活动安全的意识，其中关于旅馆业者的义务是现在最典型的安全保障义务的一种类型。罗马法认为：旅馆业者应当承担安全保障义务，要采取措施保护好客人的财产，防止客人的财产被盗窃；如果旅馆没有保护好客人的财产，致使第三人盗窃了该客人的财产，应当对其客人承担损害赔偿责任。[4]
其后，在大陆法系国家，德国的"社会安全义务"是安全保障义务的典型。德国法上基于一般安全义务的责任是法官造法的产物。对于所有人来说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人绝对权利的义务，这一点已经在法院的长期审判实践中得到确认。[5]德国法上的安全注意义务始于与交通安全义务有关的判决，最初主要被用于解决公众往来道路的交通设备，以后通过对民法典的解释和类推适用，其适用范围由物的安全保障义务扩大到人的安全保障义务和社会活动中的一般安全注意义务。同时，基于侵权行为法地位的提升和功能扩张而逐渐发展和完善的安全注意义务与德国契约法上的缔约过失责任、附保护第三人作用合同等合同保护义务相结合。德国法院通过从民法典有关条文的解释中，最终类推出德国法上的一般安全注意义务的概念--对于任何人说，不管他是危险的引发者还是危险状态的维持者，都有采取一切必要的和适当的措施保护他人绝对权利的义务。因此，德国法上的一般安全注意义务，其适用范围已经从不作为侵权责任的认定扩大到所有侵权责任的认定，其保护的利益包括人身、财产权益，甚至是纯粹的经济利益。
法国的安全保障义务来源于运输合同，称为安全义务或者保安债务。后为贯彻以人为本的理念，法国的判例法将运输契约中所规定的安全保障义务加以提升，认为违反此种义务，应当承担过错侵权责任。同时法国的富斯特案确立了一个重要的原则：一方面，契约当事人之间所承担的义务不仅仅是一种约定义务，而且还是一种法定义务，违反此种义务的一方，除承担契约责任外，还应承担过错侵权责任；另一方面，在当事人之间存在特殊的关系的情况下，一方有义务保障另一方免受第三人侵害，对由第三方的侵害行为给 另一方造成的损失承担过错侵权赔偿责任。[6]
2、英美法上的安全注意义务
在英美法中，由于合同法中独有的对价制度，因此合同法的发展受到极大的限制，侵权法尤其是其中的过失侵权处于高速发展和膨胀的状态。其中产生了一项重要原则，"邻居原则"，他的核心是：无论当事人之间事先有无合同关系存在，只要被告应对原告负有关注义务--防止其受自己的作为或者不作为的伤害，那么只要违反该义务就应该承担责任。[7]
（三）安全保障义务的法理依据
任何一项法律制度的创立，都需要有合理的理论作为支撑，只有这样才能为社会大众所自觉遵守。同样的，安全保障义务责任制度之所以能够逐步成为人身和财产利益获得保护的重要手段，确有其法理依据。笔者认为安全保障义务的法理依据如下：
1、现代民商法精神的必然要求
在人类社会中，安全是人生存和发展的前提，也是现代法律精神之一。安全有助于使人们享有的诸如生命、财产、自由和平等的价值状况稳定化并尽可能持续下去。因此，安全是人们生存和发展的最低限度的权利即人的基本权利。法律作为社会主要规范，实现和保障社会安全成为法律的主要任务和价值追求，它是以人为本的理念在法律中的体现。
2、公平正义的需要
安全保障义务与公平和合理有着密切的关联，具体而言,随着社会发展变迁,传统法律对于缓解社会发展导致的利益失衡存在着无效性,因此在形式正义之外还必须存在分配正义，其侧重于对受害人进行周全的保护。社会的日益纷繁复杂，特定场所下的消费者在因经营者过失遭受权益损害时，仅仅按照契约公平，受害者往往处于不利地位。安全保障义务就是基于分配正义的需要，立足于保障实质正义而产生的。
3、 诚实信用原则的体现
安全保障义务制度是民商法中的诚实信用原则的体现。诚实信用原则要求人们在社会活动中讲究信用、信守诺言、诚实无欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。人们在社会活动中由于交往，产生了一种特殊的信赖关系，对自己在交往中的人身和财产安全保持合理的期待，相反的，如果违反此项义务，那么对方应该就损害承担责任。[8]可见，安全保障义务是一种依据诚实信用原则，综合考量社会经济追求和需要后由法律设定的一种义务。它顺应了社会伦理的变迁，对社会利益的平衡起到重要作用。
4、根源于危险控制理论
随着工业革命的发展，人类社会面临的危险更加复杂和多样化，危险控制理论主要针对在这些危险活动参与者的权利保障，要求危险控制者、加害者承担赔偿责任。该理论认为：人类生存于社会中，凡对他人造成危险，必须对其后果负责，责任的基础并不在于有无过失，而系因创造的危险。因此，侵权责任解决的不是对行为人进行道德上的谴责，或者是不当行为带来的损害，而应该是在发生危险行为时，如何对不利结果进行损害的合理分配，它有时甚至缺乏道德上的非难性，基于分配正义的要求，仍然需要承担责任。
二、违反安全保障义务的责任性质
关于违反保全保障义务损害的赔偿责任的性质，笔者认为大体上应该归属于侵权责任。但其实，此项赔偿责任的性质在我国理论界是存在争议的，有学者认为安全保障义务属于附随义务，依合同关系发展情形，并依据诚实信用原则所产生的为保障债权人给付利益的实现制义务，违反该义务产生的责任应适用合同法。有学者则认为，安全保障义务是法定义务，是侵权义务，该义务的目的在于避免他人的人身或财产遭受损害，违反该义务产生侵权责任。另一部分学者则认为安全保障义务既是侵权法上的义务，亦是合同法上的义务，对两者进行区别并无必要。[9]
可见我国学者对违反安全保障义务责任的性质并没有一个统一的思考。它或是合同责任、或是侵权责任、或者兼具合同责任和侵权责任。笔者认为合同责任说和侵权责任说各有其局限性，双重说较为科学合理：
一方面，对于定性为合同责任的观点，它无法解释当事人之间无合同关系时的安全保障义务。其次，合同法没有规定关于精神损害赔偿的规定。此外，合同责任是严格责任，但是违反合同关系中的保护义务的归责原则主要是过错责任原则[10]。最后，因为合同关系中的保护义务是依据诚实信用原则产生的，有法定义务的属性，即使当事人无约定，债务人也必须遵守。
另一方面，对于侵权责任的观点，不能以侵权法规定了安全保障义务为由而排除合同法的适用。第一，它无法解释当事人之间有合同约定并高于法律法规的标准的安全注意义务。第二，两者注意义务的要求不同及判断标准不同。在侵权行为的构成方面，负有保护义务的一方当事人不履行义务，致相对人遭受损害，即应承担侵权责任。而在缔约过失责任和违约责任的保护义务中，双方应尽的保护义务程度较社会一般人自应更高。因此，在行为人违反保护他人人身或者财产义务的情况下，如果只适用侵权法的规则而排除合同法上责任的适用，就不可能对受害人进行周到的保护。因而将合同关系中的安全保障义务予以合同法上的保护，实是出于对受害人周全角度出发，这种保护是法定的，而非意定的，其根本宗旨在于给予双重保护。
综上所述，笔者认为，违反安全保障义务责任原则上属于侵权责任，但是不排除适用合同责任的情况，以给受害人以周全的保护。当然，在法律适用上，两种责任性质的存在并不是决然冲突的：在双方存在合同关系的情况下，给予当事人在责任竞合时的选择权。在无合同关系时，通过侵权责任法的制度构建，给予当事人充分的安全保护。
三、违反安全保障义务的侵权责任的归责原则和构成要件
（一）违反安全保障义务的侵权责任的归责原则
安全保障义务的存在形式是多种多样的，对违反安全保障义务的损害责任仅仅适用一种规则原则有失偏颇，可能会与立法者本意和法律所追求的公平本旨相违背，而是应该区分不同的情形具体分析，即违反安全保障义务的损害赔偿责任归责原则主要适用过错责任原则，在特定情形中适用严格责任原则。
1、 过错责任原则
违反安全保障义务的侵权责任主要是以过错责任作为归责基础的，理由主要包括：一方面是顺应社会立法思潮。从比较法角度来看，安全保障义务本身是为了弥补过错侵权的不足发展起来的，无论是大陆法系还是英美法系，对违反安全保障义务都以过错为构成要件。另一方面：也是平衡社会利益和分配正义的要求，安全保障义务主要一种积极作为的义务，要求过高会限制当事人的自由，严格责任会使当事人责任过重，风险过大，甚至于要求行为人冒着自己的生命危险去保护他人的人身或财产安全，是不符合法律精神的。同时，受害人的利益过分扩张，势必会极大的加大行为人的成本和风险，过重的责任最终受到损害的是包括受害人在内的整个社会本身。
2、 严格责任原则
严格责任本质上是一种归责原则，并非在此归责原则下实现的责任主体所承担的一种法律责难后果与状态。对违反全安全保障义务的侵权损害赔偿责任的归责应主要采用过错责任原则，但不能排除在特定情况下适用严格责任原则。
（二）侵权责任的构成要件
在民法中，侵权责任的构成要件是指行为人承担责任所必备的条件，是判断其是否应该承担责任的根据，其重要性不言而喻。关于一般侵权责任的构成要件，存在着诸多争议，各国立法上也不尽相同，占主流观点的是三要件说和四要件说。三要件说认为侵权责任的构成要件为过错、损害事实和因果关系；四要件说以德国民法典和学理为代表，认为一般侵权行为的构成要件是过错、违法性、损害事实和因果关系。关于两者的争论也影响了我国侵权行为法学界，形成了肯定说和否定说两大观点。以王利明教授为代表的学者主张"过错吸收违法性说"，认为"违法性"并非侵权民事责任的构成要件，"违法"应为"过错"吸收；[11]张新宝和杨立新教授则认为违法性应为侵权责任独立构成要件之一，肯定违法性的独立要件地位具有极为重要的作用，主张"违法性要件独立说"。[11 ]
归根结底，两者的区别在于对行为的违法性是否是独立的构成要件的理解不同。笔者认为，在违反安全保障义务的不作为侵权责任中，行为的违法性是从违反先在的义务上判断的，这种义务的客观的，因此行为的可归责性就是一种带有客观性质的归责。对其作出具体阐述的话可表述为，行为人负有安全保障义务，且行为人违反了所承担的安全保障义务，这里的违反既包括了积极的作为也包括消极的不作为。再加上另外两个构成要件，行为造成了损害，损害事实和行为人违反安全保障义务存在因果关系，共同构成了客观体系上的标准。同时，归责原则必须是主客观相一致的，因此，离不开主观上对于过错的判断，一般而言，过错是一般侵权行为的构成要件，但在特殊情况下也存在着无过错责任。这里的过错是指安保义务人在应该预见的范围内，未能预见或者已经预见但疏于防范。因此，如果不属于安全保障义务的范围，即使安保义务人有疏忽，也不应归咎。
对于行为人违反了所承担的安全保障义务，笔者认为有必要作进一步探究。安全保障义务的产生、内容和范围源于许多无法穷尽的因素，这些模糊性的属于正是纷繁复杂的现实生活的反映，法律不可能穷尽的列举生活中的种种情形，更无法预知未来的具体变化，这就需要我们的法官在审理具体案件的过程中运用自己的知识和智慧去科学的划分责任的范围。笔者认为应从以下几个方面来判断行为人是否适当履行了安全保障义务：
法定标准。法律规范对类型化的安全保障义务作出了具体的规定。法律上标准的明确既有利于为受害人的救济提供实体上的依据，也有利于防止受害人权利的过分扩张。负有特殊法定义务的行为人应该严格遵守法律的规定，如：学校对于未成年人的安全保障义务。其次，行业标准或惯例。在没有法律明确规定的标准的情况下，行为人要达到同类或者类似活动的人所应该达到的通常注意标准，此时我们判断的不是其是否达到了一般人的注意义务，而是与同行业在相同或类似情况下所能达到的注意程度作比较。最后，理性人的标准。即合理的、谨慎人的标准，要求行为人除了达到以上两种注意标准以外，还须以合理谨慎之人即"善良家父"的注意，尽到保护当事人的人身和财产安全的义务。
综上，由于法律无法穷尽生活中种种变化的情况，因此对安全保障义务的构成要件，在四要件说的基础上，笔者认为应该科学表述为：1、行为人负有安全保障义务，且违反了所承担的安全保障义务；2、造成损害结果；3、损害结果与行为人违反安全保障义务之间存在因果关系；4、过错为一般原则，无过错为补充。其中，第一条构成要件须以法律规定和行业标准、惯例为基础，辅之以理性人的标准。
四、我国安全保障义务的有关规定和完善建议
（一）我国安全保障义务的立法体系
从我国的立法体系来看，安全保障义务经历了由分散立法向集中立法演进的过程。我国的《民法通则》中并没有规定安全保障义务，《劳动法》《铁路法》《道路交通安全法》《娱乐场所消防安全管理办法》等法律法规和行政规章中对其概念和定义不是很统一，导致在司法实践中的判决相差较大，影响了法律的权威性。
20__年最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第六条首次提到了安全保障义务的定义："从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。"，该解释同时规定了学校、雇主、被绑工人、承揽人的安全保障义务。
如果说20__年的《解释》是安全保障义务的法律化的开端，那么20__年12月26日由人大常委会通过的《侵权责任法》则是安全保障义务初步体系化的标志。《侵权责任法》第三十七条将安全保障义务界定为："宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。"我国的《侵权责任法》第6条对安全保障义务在法律上作出了明确的规定，在世界民法史上是第一次。欧美许多发达国家尚未在法律上确立该规定，可见我国在安全义务上的保护走在世界的前例，但其对安全保障义务的规定仍存在着不足，仍需在比较和借鉴的基础上进一步完善。
（二）我国安全保障义务法律规定的缺陷及完善建议
因为本文立足于安全保障义务的一般理论，所以主要从安全保障义务的一般规定出发，针对《解释》的第六条和《侵权责任法》的第三十七条做出阐述。
1、 对于安全保障义务主体
相较于《解释》第6条局限于"经营者"的定义，《侵权责任法》第7条将其扩展为"公共场所的管理者"和"群众性活动的组织者"，大大丰富其内涵。但是，笔者认为安全保障义务是个含义丰富的概念，即只要当事人有安全保障的义务，这种安全保障义务具有正当性来源，都应该属于保障义务的主体。因此，在"公共场所的管理人"的列举上，不仅包括了宾馆、商场、银行等营利性场所，还应该列举出，医院、学校等非营利场所，以给概念以完整、准确的内涵。此外，"公共场所的管理人"这一概念的含义并无异议，然而，"群众性活动的组织者"究竟包括哪些内容，第37条并未给出解释，笔者认为，在广泛的司法实践中，对酒宴和与其相类似的群众性活动的组织者应该包括在内，以解决近年来与此相关的争议，维护司法公正。
2、 关于权益保护的范围
《解释》第6条仅仅规定了人身损害的赔偿问题，《侵权责任法》第37条突破了前者规定的限制，采用了"损害"一词，"损害"除了包含人身损害还包括了财产损害，其救济范围远远大于前者，更好的保护了民事主体的权益。但是此安全保障义务究竟在多大程度上对当事人权益进行救济，37条并未给出明确答案。在这里，笔者认为可以分为两种情况分别对待。对于由于违反安全保障义务产生的财产损失，当然包括给当事人带来的直接损失，同时结合当今的司法实践，应该也包括当事人所能期待的合理的经济利益。另一方面，对于由于违反安全保证义务产生的人身权益的损害，首先包括为治疗损伤支出的实际费用：医疗费、交通费、护理费等等；其次，是治疗期间的误工费和全部或部分丧失 劳动能力带来的收入的减少；最后，也包含了因为人身伤害带来的精神损伤的赔偿。
3、 关于违反安全保障义务的侵权责任的归责原则
《解释》第6条和《侵权责任法》第37条，对违反安全保障义务的侵权责任的归责原则并没有明确的规定。一般而言在法律没有明文规定的情况下，民事举证责任贯彻"谁主张，谁举证"的原则，应该由安全保障义务的受害人承担加害人主观上有过错的证明责任。而然，这种违反安全保障义务的行为通常表现为不作为，在这种情况下，要求相对人证明对方在主观上有过错，几乎是不可能完成的任务，对受害方极为不公正。另一方面，加害方为了证明自己的无过错，会主动向法院提交证明材料，这就造成了实践和立法的矛盾之处。
对此，笔者认为，为解决两者间的紧张关系，应当采用过错推定责任，过错推定责任是指，在行为人不能证明他们没有过错的情况下，推定行为人有过错，应该承担赔偿责任。首先采用过错责任和无过错，会导致利益向一方倾斜。其次，过错推定责任有利于解决受害方在举证时被动、无力的情况，保护受害方的合法权益。同时，立法和司法实践上的冲突也迎刃而解。
4、 关于存在第三人情况下的补充责任
《解释》第6条的规定较《侵权责任法》第37条的规定更为具体，对于安全保障义务人"有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。"该条款中的"相应"也是一种过错责任的表述，在完全由第三人造成他人损害的情况下，理应由第三人承担责任，如果安全保障义务人有过失的承担相应补充责任。相反的，在双方都存在过错，在双方共同过失的情况下，仅有第三人承担责任，是不合理的。同时，我国的补充责任是顺位补充，只有在直接责任人无力赔偿的情况下，受害人才能向安全保障义务人寻求赔偿，这对受害人利益的及时有效的救济是有危害的。
笔者认为，安全保障义务的归责，对已有第三人情况下责任的承担，应该区分第三人责任的大小。在完全由第三人造成他人人身、财产损失的情况下，由第三人承担责任。在安全保障义务人和第三人都有过错的情况下，根据危险控制理论，应该更倾向于受害人权益的保护，因为在危及的情况下，受害人的权益已经受损，此时应该将其权益的救济放在第一位。最终责任的分担当然是按照过错来分担，但是受害人应该被赋予一项权利，即受害人可以向第三人或者安全保障义务人求偿，安全保障义务人在承担责任后，有权向第三人追偿。
五、结语：
安全保障义务是一项复杂的制度，在日益纷繁的社会关系中发挥着重要的作用。本文着眼于与安全注意义务一般理论的探究，突破现有安全保障义务局限于对经营者义务的桎梏，从更广义的范围内定义安全保障义务，理清其内涵和发展脉络，归责原则，我国安全保障义务的缺陷，并提出了相应的意见和建议。以期对安全保障义务理论作出宏观上的把握，从而在构建基本理论框架的基础上，完善各个具体的安全保障义务主体的安全保障义务范围和承担责任的方式，促进安全保障义务更好的发挥作用、社会稳定有序的发展。
参考文献：
[1] 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，载《法学研究》，20__年第3期。
[2] 金红，《试论建立统一的安全保障义务》，载中国民商法网。
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[5] nichael jone ,torts,blackston press limitited 1996 。
[6] 张民安，《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社20__版。
[7] 胡雪梅,《英国侵权法》，中国政法大学出版社20__年版。
[8] 杨根红，《侵权行为认定中的诚信运用--以一般注意义务为中心》，载《引进与咨询》，20__年第6期。
[9] 洪伟、余甬帆、胡哲锋,《安全保障义务论》，光明日报出版社20__年版。
[10] 罗玉章、陆瓯，《浅析违反附随义务责任的归责原则》，载《律师世界》，20__年第5期。
[11] 王利明，《侵权责任行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版。
[12] 张新宝,《中国侵权行为法》（第二版），中国社会科学出版社1998年版。
[13] 杨立新，《新类型侵权行为之二：违反安全保障义务的侵权行为》，载杨立新民商法网。
安全生产责任和义务篇（2）
食品生产经营者的责任包括事先、事中和事后三个方面，体现在食品生产经营的全过程。这些义务大体上可以分为如下三类。
取得食品生产经营许可。我国的食品行政许可分为两类：一类是食品生产经营的职业许可。“从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”，同时，“国家对食品添加剂生产实行许可制度”。另一类是产品的生产许可。《食品安全法》规定，利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种、食品相关产品新品种应当依法取得许可。
依照法律、法规要求和食品安全标准从事生产经营活动。为防止食品安全事故的发生，国家要求食品生产经营者根据法律、法规和食品安全标准或者高于法律、法规和食品安全标准的水准制定企业的内部规则，对企业的生产经营活动进行控制。如果未能符合法律、法规和食品安全国家标准的要求，则构成违法。
建立确保食品安全的制度性保障和组织性保障。制度性保障义务：比如，食品安全追溯体系；从业人员健康管理制度；等等。企业的组织性保障义务，即必须配备专职或兼职的食品安全专业技术人员和食品安全管理人员，而且将配备这两类人员作为食品生产经营者取得生产经营许可的条件之一。
政府及其监管部门的责任
行政机关，即狭义的政府，则承担日常监管的职责。基于法律的不完备性和法庭诉讼的不足，现代国家日益强调政府的监管责任。
制定规则和标准的义务
随着食品产业分工的日益细化，食品交易范围的不断扩大，加之科学技术在食品生产工艺中的运用，食品安全日益成为专业技术性很强的领域，而且变化迅速，需要一种专业的、持续的监管。但正如美国法律经济学家波斯纳所言：“立法机关虽然是最民主的，但其不具备处置具体风险的专家知识、机构能力和时间。”为实现法律对破坏市场的行为的阻吓作用和对市场失灵的矫正作用，政府及有关监管机构的首要义务就是根据法律制定相应实施细则和规范、标准，增强食品安全立法的可操作性，确保食品安全立法的动态实施。
截至2016年1月，我国关于食品安全的法律主要有7部。为实施这些法律，国务院颁布了多部行政法规以及近30件规范性文件；国家卫生计生委和食药监总局等监管部门颁布的规章、食品安全标准以及规范性文件达400多件。这些法规、规章和标准在增强《食品安全法》的可操作性、确保《食品安全法》的落实方面发挥了巨大的作用。
规范和控制食品生产经营活动的义务
政府的食品安全监管采用的具体的规范和控制手段包括：风险监测和评估。属于政府监管责任的包括：制定、调整、实施国家食品安全风险监测计划；针对食品安全隐患进行调查；等。因最初掌握食品信息的主体是食品生产经营者，所以，政府监管部门的监测与评估实质上是为食品生产经营者承担风险。信息监管。主要通过以下五种方式实现，即食品标签监管、食品广告监管、食品安全信息、食品安全黑名单和食品安全全程追溯等。标准控制。“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用。”食品生产经营许可。食品生产经营许可制度，在为食品生产经营者赋予取得生产经营许可义务的同时，也为食品安全监管部门设定了依法许可的义务。食品安全知识普及。政府部门有食品安全知识普及方面的责任。与此同时，“鼓励社会组织、基层群众性自治组织、食品生产经营者”开展食品安全知识普及工作。
法律课责
我国目前关于政府监管的问责主要是针对公务员个人。至于行政机关的法律责任，《食品安全法》仅限于违法实施检查、强制等执法措施的行政赔偿责任，对行政机关不履行法定职责或违法行使监管权力的情形没有通过法律规范予以明确课责，存在一定的瑕疵。
社会其他主体的责任
社会其他主体的责任类型
监督义务。监督义务，是社会其他主体在确保食品安全过程中最为重要的责任。修订后的《食品安全法》明确了四类社会组织的监督义务：食品行业协会、消费者协会和其他消费者组织、新闻媒体、食品检验机构和认证机构。
广告禁止责任。广告的责任承担主体，首推食品生产经营者。但是，社会其他主体下列行为也违反了广告禁止性规定：第一，食品检验机构、食品行业协会、消费者组织（以收费或牟利方式）向消费者推荐食品。第二，社会团体或者其他组织、个人为虚假广告或者其他虚假宣传代言，使消费者权益受损。
法律课责。除广告禁止责任涉及食品行业协会、消费者组织之外，其余责任皆指向食品检验机构和食品认证机构的被动监督法律义务，主要包括以罚款为主的经济处罚和以撤销资格为主的行政处分。
消费主体的隐含责任
消费主体基本上不具有责任，尤其是消费者。但是，这并不意味着，消费主体只享有权利，不履行责任。在此仅简要列举消费主体权利所隐含的相关义务。
其一，获取食品安全知识的权利和获取食品安全风险信息的权利，作为两种典型的权利，具有请求权的特征，其核心关切在于“消费者借助何种手段获取知识和信息”，因此，隐含在其中的、指向消费主体自身的相关义务便是：不得使用非法手段获取信息和知识。
其二，改善食品安全环境的权利，是一种豁免权，亦即消费主体本身并不承担改善食品安全环境的义务，但是，作为一个具有实践理性的主体，消费主体被预设了不应该减损食品安全环境这一义务，亦即自保的责任。如果消费主体对食品安全环境的好坏漠不关心，那么食品生产经营者和政府监管部门也就没有改善的责任了。
安全生产责任和义务篇（3）
关键词 ：法国法 安全义务 合同附随义务 交易安全义务 安全保障义务
*西北政法大学民商法学院副教授，法学博士。
本文系作者主持的国家社科基金项目“重大过错的侵权救济”（项目批准号：10xfx0016）的阶段性研究成果。同时感谢陕西省重点学科建设基金对本文的资助。
在法国法上，安全义务是指在某些合同（主要是提供标的物或服务的合同）中，债务人在主给付之外，还应注意保障债权人的安全。〔1〕安全义务是法国民商法及其他许多单行法上的一个重要范畴，尤其涉及债法的基本理论，是法国债法制度的重要特色之一。准确理解安全义务，对于把握法国债法体系有重大助益。鉴于国内学界对该义务的介绍极其简陋，也不乏误读之处，笔者拟对安全义务作全面梳理和分析，希有助于同仁加深对该义务的了解。另考虑到在德国法、中国法上皆有类似的概念和制度，如德国法上的附随保护义务、交易安全义务，以及我国法上的安全保障义务等等，故笔者在深入评析安全义务的基础上，对这些制度逐一进行比较法上的考察和归纳，以凸显这些类似概念和制度的各自内涵和本质。
一、法国法上“安全义务”的诞生与演进
“安全义务”诞生于法国判例法。法国最高法院在1911年11月21日作出的有关航海客运的判例中，〔2〕判定承运人应负担合同责任，因为承运人“原本应当搭载乘客使其毫发无损地达到目的地”，本案中乘客无需证明承运人存在鲁莽或疏忽。〔3〕此举实际上是法官强行扩大了合同范围，将合同当事人可能原本并未打算约定的安全义务纳入其中，〔4〕其目的是为了免除受害人的证明责任。在某些场合下，如此操作对于帮助受害人来说是必不可少的。
自此案之后，安全义务被逐步体系化，其适用范围也日益扩张。这种扩张体现在合同类型、损害类型、以及合同外领域等三个方面。
首先，判例确认，不仅在运输合同中存在安全义务，而且在其他多种类型的合同中均存在该义务。最常见的是出现在承揽合同中。因为承揽合同的具体类型极其多样，包括涉及集市杂耍的合同（如碰碰车的使用者和经营者之间签订的集市娱乐合同）；〔5〕旨在教授或实践某项运动的合同，如涉及旅行社、游乐中心、赛马场、游泳池、（送滑雪者上山的）登山铁缆、模拟雪道、轻型飞机、滑翔机学校、运动俱乐部或是溜冰场的所有人，以及各类竞赛或演出活动之组织的各类相关合同；〔6〕涉及旅店主、照片冲印室或化验室或配药室、诊所和医生、看护机构、汽车修理厂、理发师的合同等。〔7〕另外，买卖合同、租赁合同及劳动合同中，销售人、出租人或雇主也都可能负有该义务。〔8〕
如何判断合同中是否存在安全义务呢？判例自身没有给出统一答案。学者们试图进行总结。部分学者如durry和becqué等人认为，标准是合同一方当事人将自己的人身安全交付给另外一方的合同履行行为（如医疗服务、住宿、娱乐、运输等）；另外部分学者如weill和terré认为，安全义务总是与“从属于债务人之职权的某个场所、器械或是封闭区域”相关。〔9〕这两个标准，都有部分案例支持。不过，对后一标准的否定似乎更为常见。法国最高法院否定了在商场内顾客安全受到损害一案中存在安全义务；〔10〕当然绝大多数时候，这并不妨碍受害人可以在侵权责任或准侵权责任制度的范围内获得损害赔偿。〔11〕该法院同样排除在医疗中心接待大厅内患者安全受损的案件中存在安全义务，并认为这涉及到基于《法国民法典》第1384条第1款的侵权责任。〔12〕
其次，安全义务从预防人身损害到预防各类损害，包括财产损害。例如施工建设的承揽人负有结果义务，不得给其雇主的财产带来任何损害。另外，销售者、旅店经营者以及修理业者负有的安全义务同样进行了这种扩张。在这些问题上还存在一些不同立场。例如tourneau教授认为，安全义务必然与合同当事人的人身相关，对于物不存在安全义务，而只有照看义务（obligation de surveillance）；他甚至认为，合同的安全义务从根本上说就是一个错误的概念，一个合同绝不可能强化或弱化任何人的安全，尤其是合同当事人的安全。〔13〕
再次，安全义务在合同外领域也逐渐获得广泛承认。换言之，存在一种有利于侵权或准侵权扩张的法定安全义务的重要转向。在最近的判例中，〔14〕侵权责任客观责任的发展更有利于受害人。此外，还涌现了大量的特别法上的法定安全义务，从而超越了合同责任与侵权责任的区分。例如道路交通事故责任、缺陷产品责任、患者安全受损责任、劳动场所的精神骚扰责任等。这些法定安全义务逐渐突破了合同存在的要件，转变成了一种保护一切人的一般性安全义务。
典型例证为1998年5月19日的有关缺陷产品致害责任的法律（no98-389）（《法国民法典》第1386—1至1386—18条）。它确立了一种客观性的生产者责任，无需证明过错；同时属于侵权责任，因为所有因产品缺陷而遭受损害的人，无论是否和生产者存在合同关系，都可以诉诸此项救济。〔15〕
法定安全义务的出现与受害人保护强化的思潮有关。以劳动事故损害为例，无论是20世纪的劳动事故法，还是本世纪有关合同外责任的民法典规定，似乎都不足以对劳动事故损害进行令人满意的赔偿。由此，在劳动事故场合引入雇主对雇员人身的安全义务，扩大合同责任相关规则的适用范围，自然成为一种选项。〔16〕
总的说来，安全义务在当今法国法上仍然不失为一种重要的制度要素，尽管存在着向侵权责任或特别责任让步和妥协的发展趋势，但其仍然具有相当旺盛的生命力。
二、性质：手段义务抑或结果义务
手段义务和结果义务是法国债法上的一对重要范畴，由学者demogue教授于1925年创立。〔17〕安全义务为结果义务还是手段义务，直接影响到违约责任承担的要件及其证明，因而该问题是安全义务制度中的重要内容。
（一）从结果义务一元立场到手段义务/结果义务二元立场
手段义务是指债务人并无义务实现某种特定而精确的结果，而仅仅负有采取适当手段的勤勉义务，如医生对病人只有尽力救治的义务，而无治愈病人的义务；债权人若欲令债务人承担违约责任，则必须证明债务人存在过错。〔18〕结果义务是指债务人负有某种实现确定结果的义务，如承运人有义务将旅客安全运送至约定地点；债权人若欲令债务人承担违约责任，只需证明债务人承诺的特定结果并未达成即可，无需另外证明债务人存在过错。〔19〕手段义务/结果义务的区分，构成了法国债法的重要特色之一。〔20〕
显然，手段义务与结果义务区分的最大实益在于违约责任的证明责任分配。一旦债权人主张债务人合同义务不履行，那么债务人就会被推定对该义务未履行存有过错，并应担责，此时仅存在极其有限的抗辩可推翻该过错推定（责任推定），如不可抗力、时效届满、第三人行为或受害人自己的行为等外在原因致害。即使是外在原因的抗辩，也极少被法院采纳。例如根据《劳动法典》第l.122-49条，关于在劳动法语境下的精神骚扰，雇主（企业）即便没有过错也并不能免责。〔21〕
安全义务是手段义务还是结果义务，弄清楚这个问题关系重大。将安全义务认定为结果义务在很长一段时间内是判例的基本立场。不过，伴随着安全义务的扩张，限定这种扩张的影响也成了判例的一个价值取向，即将安全义务从单纯结果义务转变为手段义务。将安全义务认定为手段义务，实质上是将其认定为一般性的谨慎和勤勉义务，受害人须证明合同相对方存在鲁莽或疏忽。〔22〕
以下分别介绍法国判例对于相关各类合同中安全义务所属义务类别上的立场。
首先，对于运输合同来说，结果安全义务只存在于旅客乘上运载工具到下运载工具这段期间，除此之外期间（包括上下运载工具期间）的旅客安全将由侵权责任规则来确保，如《法国民法典》第1384条第1款。〔23〕即便在《1985年7月5日》法律颁布后，〔24〕此项立场仍有意义，因为该法不适用于铁路和索道类的旅客运输中发生的事故。此逻辑在其他类似合同中也存在，如碰碰车旋转台的管理人对登上转台之后和离开转台之前的游客的人身安全负有结果义务，而在这段时间之前和之后，仅承担手段义务。〔25〕类似的还有送滑雪者上山的登山铁缆等运输工具的承运人的安全义务。
其次，买卖合同中（不涉及缺陷产品致害时）卖方的安全义务多数时候被认定为手段义务，〔26〕但也有一种趋势，将其认定为结果义务。〔27〕出租人就其所提供之物对承租人的安全义务为结果义务。当汽车修理厂仅仅受承揽合同拘束时，其负担的安全义务是结果义务。〔28〕
再次，医生对患者的安全义务显然只能是手段义务，因为治疗行为本质上就包含了一种不安全。〔29〕另外，判例还确认，理发师对于其所使用的产品的无害性负有手段义务；斗牛比赛或赛车比赛的组织者、精神病诊所（对患者的监护）、马匹出租人、洗衣店的所有人等负有手段安全义务。〔30〕照顾幼童的保姆负有结果义务，而为孩子组织夏令营及其他俱乐部的人只负有一般性的谨慎和勤勉义务，除非涉及所提供食物的无害性。〔31〕而动物园经营者的安全义务一般是结果义务，不过，供半野生动物栖息的动物园（游客可坐在车子里抵近观赏）经营者的安全义务则为手段义务。旅游景点经营者的安全义务也是手段义务。
最后，还有其他一些安全义务的法律性质或其内容存在较大争议。例如，对于旅店或饭店经营者，判例认定为手段义务，但是对于其行为的过错采从严认定的立场，因此这意味着是一种加重的手段义务。关于旅行社，实务中曾一度认定其义务为一般性的谨慎和勤勉义务，但属于较重的一般性义务。不过，《1992年7月13日法律》规定：“旅行社对于顾主在法律上负有适当履行源于合同的义务，无论这些义务由前者自己履行还是由其他的服务提供者履行……”除非“合同的不适当履行可归责于顾主，或是可归责于合同约定的提供服务的第三者，且事实上是不可预见、不可克服的”。〔32〕自此，旅行社的安全义务由手段义务变为结果义务。
（二）手段义务/结果义务的定性标准及相关质疑
如何判断一个合同中的安全义务是手段义务还是结果义务，涉及定性的标准问题。这个标准显然极其重要，但确立此标准却遭遇到巨大难题。困难首先在于，在此问题上，实证法本身存在很大的断裂，缺乏一致性，判例对这个问题的回答也几乎是纯粹依据个案情况而有不同。这种识别很大程度上是一种经验主义的操作。〔33〕甚至有时候，法院会根据行为人所从事活动的危险程度，在结果义务和手段义务之间增设中间变量：强化的手段义务或弱化的结果义务，〔34〕在这种模式下，相关责任事实上是过错推定责任。〔35〕总之，判例通常仅满足于个案救济，不会试图建立一般性规则，也不可能找到一条贴合一切现实的普遍性一般规范。
不过，还是有判例曾提出如下指导性意见：在受害人能够发挥积极作用的场合，即当他拥有一定的操作自由，他的积极参与构成整个活动的背景（而不是仅消极被动地被工具或设备运输）时，法院不可能承认存在一个结果安全义务。〔36〕因为每个人都应当照顾自己的安全。这事实上也是手段义务与结果义务区分标准之一的翻版。只有当债权人存在一项正当信赖，相信自身不会遭受到任何特别的危险时，才存在一项结果安全义务。
当然，这个标准也是相当脆弱的。实际上，这种手段义务或结果义务的识别，只是一种相对的评估。诸如什么情况下的参与，从何时起计算，积极参与如何界定，怎样和消极参与区别开来等这些问题，均无统一立场。再者，若要确定债权人为积极参与，是否债权人必须接受风险，即他事先已经完全意识到他将要遇到的风险？答案至少是不确定的。因此，该标准虽然获得了多数人的赞同，但它并没有概括实证法解决路径的全部。〔37〕
值得注意的是，在最近的判例中存在一个趋势，即对安全义务渐趋严厉，或是通过结果义务的认定，或是通过强化的手段义务来达到，或是通过超越手段义务和结果义务的区分来实现。〔38〕
结果义务/手段义务在安全义务上区分和识别的困难还在于：学术界在此问题上也有较大分歧。有学者指出，将手段义务和结果义务的区分标准确定为受害人是否参与到合同履行，从根本上说，存在“很大的含糊不清”。〔39〕bénabent教授主张，可以在削弱的结果义务这种中间分类中找到调和的路径。〔40〕jourdain教授则直言，所有的安全义务都应当是结果义务，因为它包含了尊重他人人身安全的义务。〔41〕tourneau教授强调指出，当安全义务是手段义务时，安全义务对受害人来说没有任何意义，甚至是有害的；因为根据责任不竞合原则，〔42〕受害人不能选择对其更有利的侵权责任（已公布的案例大多涉及物件致害责任），而只能选择证明负担较重的手段安全义务违反的违约责任。〔43〕另外还有学者对整个安全义务的制度规则提出质疑，实际上是反对手段义务和结果义务的区分。〔44〕
总的说来，手段义务/结果义务的区分仍然是安全义务制度中的重要内容，也是法院解决安全义务问题必须回答的问题。不过，为应对复杂的实际案情，复合型、折中型安全义务不断涌现；甚至在某些领域，存在这样的趋势，不是考虑以结果义务来替代手段义务，而是以侵权责任或准侵权责任制度代替合同责任制度来调整法律关系，以便更好地保护受害人。
三、违反安全义务：契约责任抑或侵权责任
违反安全义务导致合同对方当事人安全受损的责任，为合同责任还是非合同责任，此问题位处安全义务相关问题中的核心地位，自该义务被发现以来，相关争论持续将近一个世纪。〔45〕以下首先分析安全义务的性质，在此基础上对相关责任的路径选择予以评述。
（一）合同义务抑或合同外义务？
传统上，安全义务是一种合同义务，它内嵌于一个合同之中。不过，安全义务并非源于当事人的明确约定，而是法官对当事人意志的解释，对合同内容的主动增补。有学者认为，安全义务是“合同内容强制膨胀”的结果，法院是通过对合同进行“预言性的解释”而实现的；但多数学者认为，判例并非在当事人的意志当中，而是在法律本身之中发现了安全义务，这个法律就是《法国民法典》第1156条。〔46〕
尽管有时“当事人之真实意图”被用作对安全义务进行创造性解释的正当性理由，但实际上真正的正当性基础是“公平之考量”，或者说是“对社会效益的追求”。〔47〕《法国民法典》第1135条对此有明文规定：“契约不仅因其明示发生义务，而且还会根据契约的性质，基于公平原则、习惯或法律而产生义务。”
安全义务不仅为一种默示的合同义务，多数学者还认为它是一种合同附随义务，因而不存在单独孤立的安全义务。〔48〕而且，安全义务所附随的合同主给付义务也有一定限制。〔49〕然而，也有部分学者认为，安全义务也可能成为合同主给付义务，如运输合同、医疗合同中的安全义务等。〔50〕实际上，当合同主给付义务涉及到安全关照时，已无需再引入合同默示义务性质的安全义务这样的概念，而直接根据合同明文约定的内容即可。
在具体个案中，安全义务属于合同主给付义务抑或附随义务，此问题有实益。当为合同主义务时，安全义务是否存在与合同本身是否存在密切相关，不可分割；当为合同附随义务时，争议点不仅可能是合同是否存在，也可能是安全义务与该合同关系的远近，进而影响到合同进路抑或合同外进路的选择问题。
尽管安全义务作为合同附随义务仍为当今法国实证法主流立场，但必须指出，如今的安全义务存在这样一种趋势，即从合同法领域后撤，从而有利于侵权责任的相应扩张。〔51〕这种变化也被称为安全义务的“非契约化”运动。〔52〕判例创设了这种合同外安全义务，但实际上这只是一般性安全义务的表达，〔53〕即在无合同时对他人的注意义务。〔54〕
缺陷产品致人损害案件中的安全义务，是上述合同外安全义务的最典型代表。《法国民法典》第1386—1条规定：“产品的生产者应对因其产品的缺陷造成的损害承担责任，不论其与受害人是否有合同联系。”显然，生产者的安全义务已经突破了合同的框架，蜕变为一种一般性的安全义务。《消费者法典》第l.221—1条同样规定了适用于一切人的一般性安全义务：“产品和服务，在正常使用条件下或在职业人员可合理预期的其他条件下，应当具有人们能正当期待的安全性，不得侵害到他人生命。” 〔55〕再如，根据《1985年7月5日法律》，无论是否存在运输合同，受害的旅客都可以索赔。《公共健康法典》第l.1141—1条也规定了对一切人适用的法定安全义务。
另外，根据《劳动法典》第l.122—49条也规定了旨在保护雇员免受精神骚扰的法定安全义务：任何一名雇员都免受一再发生的精神骚扰行为，无论该骚扰行为是以降低工作条件为目标，还是客观上具有此等效果；而且，根据本条，在精神骚扰场合，雇主（企业）即便没有过错也并不能免责。〔56〕同时，当工作是在另外一个企业进行时，雇主有义务了解其雇员可能有的危险。最高法院还承认雇员对其自己的安全义务，以及对“与其作为或不作为相关的其他人”负担的安全义务，违反该义务，可能构成严重过错。〔57〕
上述种种合同外法定安全义务的诞生，既可以看作是合同附随义务性质的安全义务一定程度上的衰弱或让步，也可以视为在强化受害人保护思潮下一般注意义务的强化和具体化。这种发展趋势带来的直接影响是：法国法上，合同当事人遭受损害时赔偿责任的路径选择逐渐发生变化。
（二）合同责任抑或侵权责任？
将安全义务作为合同义务，违反该义务导致合同当事人损害时，引发合同责任。此种进路在20世纪大部分时间内，在法国法上居于支配地位，且在现行法中仍然占据主导地位，但越来越多的质疑已经出现。但这种责任追究的合同责任进路，也存在若干问题。到20世纪末，相关批评已达到既多且尖锐的程度。
相关质疑主要表现在两方面：实践方面和理论方面。首先，在实践方面，合同责任路径主要有两方面问题：一方面，它会导致法律规则复杂性、不可预见性以及法律制度内在的断裂。因为要建立债务人的相关责任，安全义务先要被识别为手段义务还是结果义务，或是更复杂一些，被认定为强化的手段义务或弱化的结果义务，然后再确定具体个案中债权人的证明责任强度，这样的法律规则显然非常复杂，同时当事人事先缺乏预见性。而且，当不存在合同或与合同关系很远时，则可能适用侵权责任，这种二元责任机制还会造成法律制度内在的断裂。另一方面，合同责任路径会造成受害人保护方面的严重欠缺。第一，无合同关系的受害人无法受到安全义务的保护。第二，在其他条件相同时，有合同关系的受害人，依据责任不竞合原则，〔58〕只能诉诸合同责任路径，〔59〕并且当其中的安全义务被界定为手段义务时，他需要证明债务人的过错；而无合同关系的受害人，则有可能根据物之侵害责任（无过错责任）获得救济。显然，两种身份的受害人遭到了不平等对待。〔60〕
其次，在理论方面，合同责任进路也受到了强烈的批判。不少法国学者认为，合同责任这个概念本身就是一个“虚假的概念”。〔61〕著名的carbonnier教授认为：“我们称之为合同责任的东西是相当有限的，它指的是能够给债权人从合同中可期待的等值利益的债务。将人身伤亡纳入进去则过于生硬和人为，这种悲剧性事件要由《法国民法典》第1382条及其以下条文来规范。” 〔62〕侵权法学者bacache-gibeile教授认为，合同责任应该有区别于侵权责任的独特构成要件，而手段安全义务的存在，会导致两种责任角色的混乱，以及两种责任性质的同一性，必然会产生惹人反感的效果。〔63〕
理论上的分歧或质疑，实务部门可以置之不理，但上述批评中有关受害人保护不周和不平等的问题，则必须予以回应和解决。
首先要解决的是受害人不平等待遇问题。如果存在一个一般性的不损及他人安全的义务，那么违反这个义务必然导致侵权责任，没有理由因为受害人与行为人之间有了合同，并且其中的安全义务是手段义务，反而受到更差的待遇。〔64〕问题的核心在于：安全义务作为合同框架内的手段义务，并与侵权责任的救济产生对立。于是，法国最高法院采取多种办法克服受害人待遇不平等的缺陷。具体包括：
第一，删除某些合同性手段义务，相关责任转而适用侵权责任的规定。例如，关于运输合同安全义务。判例原来的立场是，在旅客上车后下车前这段时间，承运人负有结果安全义务，此期间之外负有手段安全义务。但法国最高法院在1989年3月7日的判例中明确转向，原先时间段内的结果安全义务不变，而手段安全义务转而纳入侵权责任规范领域（《法国民法典》第1384条第1款）。〔65〕以此案为起点，许多手段安全义务让位于侵权责任规范。例如，法国最高法院认为，“商人就其可自由出入之机构的组织和运转而对顾客的责任是准侵权性的”。〔66〕火车站事故发生在运输合同履行之外，适用侵权责任。〔67〕该解决办法适用于合同给付的债权人在债务人的领域通行的一切场合。判例对于诊所、理发店、自选商场等场合下均如此解决。这表明手段义务的立场某种程度上逐渐衰落。这种旨在将安全义务从合同中剥离的趋势很大程度上受到了学说的肯定。〔68〕
第二，在债权人因物件遭受损害的场合，将安全义务从手段义务转变为结果义务。代表性判例是法国最高法院民一庭1995年1月17日作成的一个判例。〔69〕该案中，小学生做体育运动时因为一个有缺陷的铁环而受伤，最高法院认为，在合同框架下，债务人也有确保小学生安全的义务，尽管该法院没有直接点明结果安全义务，但却达到了相同的效果。
其次，要解决的这样的问题：与加害人无合同关系的受害人无法受到安全义务的保护。对此，同样存在两种解决措施。第一，为了照顾那些与致害人没有合同关系的受害人，法国最高法院民一庭创立了“合同过错与侵权过错同一性原则”。〔70〕依据该原则，当合同债务人没有履行义务而导致损害发生时，合同外第三人可以援引该义务不履行（合同过错）作为索赔基础，无须再另行证明债务人具有侵权过错。〔71〕显然，当安全义务为结果义务时，合同外第三人显然可以基于此原则，在侵权责任的路径下获得更优越的境遇。过错同一性原则涉及到所有类型的合同义务，因而是一般性原则。不过，这种演进实际上使得合同责任对侵权责任产生了很深的介入作用，学界对此褒贬不一。〔72〕第二，特别法上的安全义务趋于独立和自洽。〔73〕自成一体的特殊安全义务制度，可更灵活地设定更广的保护范围。典型例证为缺陷产品致害责任，无论受害人与产品的生产者或制造者有无合同关系，均受到保护。违反安全义务制售缺陷产品，会导致一种法定的责任；只要产品没有提供正常的安全性能，准确的致害原因则无关紧要；产品责任中，过错的证明并非总是必需；但生产者若有过错，则丧失消灭时效利益；如果生产者能证明受害人或其他人的过错是损害发生的唯一原因，则生产者可以免责。〔74〕
总而言之，为了消除受害人救济不平等，强化合同外第三人受害时的保护，出现了所谓的安全义务非契约化运动，大量合同外法定安全义务出现；同时，手段安全义务在许多场合下让位于侵权责任规范，而在有些场合下被结果安全义务或强化的手段安全义务所取代。另外，判例还创立了合同过错与合同外过错同一性原则，这些变化构成了法国法安全义务发展的最新动向。
四、法国法安全义务与德国法保护义务、交易安全义务的比较
与法国法安全义务相类似的德国法概念是合同法上的保护义务，以及侵权法上的交易安全义务。对这些近似概念进行比较，无疑有助于把握各概念的本质和特征。
（一）安全义务与保护义务之比较
在德国合同法上，保护义务是附随义务的一种。所谓附随义务，与主给付义务相对，是指在整个合同形成、发展、终结的过程中，交易当事人及相关第三人之间依诚实信用原则产生的通知、保护、说明、协助、照顾、忠实等义务。〔75〕广义上的附随义务又可区分为“从给付义务”和狭义上的附随义务；前者又称为“与履行相关的附随义务”，后者又称为“与履行无关的附随义务”或“保护义务”。〔76〕《德国民法典》第241条第1款和第2款分别规定了给付义务和保护义务。〔77〕
与从给付义务旨在实现合同当事人的给付利益不同，保护义务旨在实现交易方的维持利益，因为交易人在交易整个过程中可能因其相对方的其他侵入行为而受损害；在时间上，保护义务可在合同缔结前就已产生，也可能在合同履行中或在履行后；其最初由《德国民法典》第242条（诚信原则）衍生和发展起来，而现在由第311条第2款（缔约过失责任）纳入实证法。〔78〕
传统理论一般以是否可诉为标准来区分保护义务与从给付义务，即认为保护义务不可诉请实际履行，而从给付义务可诉请实际履行。〔79〕但梅迪库斯认为，此问题更多的属于理论性争议，因为债权人多半不了解与保护义务相应的请求权内容。〔80〕另有学者认为，基于保护义务与侵权法请求权两者的法之相类似性，倘若某种危险已经具体化，则对保护义务而言，也应当存在可诉的履行请求权和预防性的不作为请求权。〔81〕因此，更恰当的标准似应为根据该义务的设立目的，以及与合同履行或主给付义务的远近关系来综合判断。
违反保护义务致害的责任，在2002年德国债法修改前，适用判例法上的缔约过失责任和积极侵害债权的规则；在新债法实施后，适用《德国民法典》第311条第2款和第3款（缔约过失责任对第三人的保护效力），在满足第280条第1款条件时亦可适用第282条（替代给付），另外在合同履行无法被合理期待时，还可适用第324条（合同解除）。〔82〕
保护义务的诞生与合同责任的扩张，很大程度上与以下这对矛盾有关：强化受害人保护的要求与德国侵权法传统架构的刚性限制。德国侵权法发展的一个重要特征就是“将为数众多的典型的侵权行为构成要件纳入到合同责任的领域中，特别是通过缔约过失责任和利他契约来实现”。〔83〕在违反保护义务致害时，缔约过失责任有时比侵权责任对受害人更为有利。〔84〕
由上观之，德国法上的保护义务与法国法上的安全义务的确存在诸多共同点。其共性表现在：第一，体系位置相同，皆属于合同法上的范畴。第二，性质相同，两者均为合同义务，且都是依附于某项主给付义务的附随义务。第三，表现形式相同，均非合同当事人的明文约定，而是法官基于诚信原则或社会效用的观念对合同的解释，或者说，本质上均系法定义务。第四，目的和功能相同，均在于保障对方当事人的维持利益。第五，发生背景相同，均伴随或者说导致了合同责任扩张的一般趋势。第六，两者受到的批判也相同。法国有学者对安全义务（特别是作为手段义务的安全义务）提出强烈质疑，认为这些应当属于侵权法的制度内容；德国也有许多学者对于违反保护义务的责任一律在合同责任框架下解决提出了猛烈批判。〔85〕
当然，安全义务与保护义务的差异也比较明显：第一，内容不完全相同。安全义务通常限于人身安全保障，而保护义务不仅包括人身和财产利益保护，还涵盖忠实义务等。〔86〕第二，引发的责任不同。法国法上，债务人违反安全义务，通常承担违约责任；而德国法上，债务人违反附随保护义务，会导致缔约过失责任。〔87〕第三，德国合同法上的保护义务原则上仅适用于合同当事人之间，原则上不扩展至第三人；但在过错同一性原则之下，法国法上的安全义务却能轻易扩张适用于合同外第三人。〔88〕
上述差异的根本原因在于：法国侵权法虽然因其大的一般条款而包容性极强，但在责任不竞合原则下，很多判例更青睐于合同责任的路径，加上合同法上特有的结果义务/手段义务区分的制约，在强化受害人保护的思潮下，安全义务向合同外扩张于是显得顺理成章；而德国侵权法由于其三个小的一般条款具有的刚性结构，新的侵权类型或形态不易生成，在强化受害人保护的趋势下，保护义务在合同法上生根发芽，膨胀发展，进而开辟出与侵权责任并立的缔约过失责任之路径，自然也不足为奇。当然，安全义务与保护义务有一个共同点值得特别指出：两者都引发了合同责任的极大扩张。
（二）法国法安全义务与德国法交易安全义务
德国法上的交易安全义务是指行为人在交往中应当尽到必要的注意。〔89〕该义务在《德国民法典》并无踪影，而是由审判实践创立，起初针对保护措施的不作为而创设，后来也发展出针对作为的责任。审判实践认为该义务是对侵权构成要件的必要补充。交易安全义务的前身是交通安全义务，但如今，交易安全义务这个术语应用得越来越广泛，因为该义务不仅仅是安全保护措施，而且也可能有其他的措施内容。〔90〕
任何人制造或维持了一项针对他人的危险时，都有义务采取一切适当合理的措施，从而使该危险可控，并尽可能地防范该危险现实化。危险的制造或维持可能源于交通的开启，或是餐厅或运动场所的经营，或是源于某个研究项目，或是通过其他方式产生。交易安全义务最初是作为针对具体危险的义务而创立出来的，第一个判例涉及一个阶梯，它很滑同时照明也不好，从而致行人摔倒受伤。〔91〕后来人们也要求针对抽象危险采取防御措施，例如在狭长的自行车道上，不允许毗邻车行道的逆向交通。〔92〕
关于该义务的定位和功能，德国学界存在不小的争议，但一致认为：交易安全义务对于现代工业国家发生的事故赔偿责任具有核心意义；而且相对于《德国民法典》第823条及以下条款的构成要件而言，交易安全义务极大地扩展了责任。事实上，针对安全疏忽的近乎一般条款已经形成。〔93〕通说认为，交易安全义务属于民法典第823条第1款的结构之内。〔94〕
交易安全义务发生的具体领域包括：街道、通道、铁路、体育运动、特殊活动（如购物中心应将闲散的购物车收集起来，以免伤到顾客）、公共场所（教堂、公墓、餐厅）、阶梯、建筑物、园林、体育场、娱乐园以及职业领域。〔95〕
由上可知，法国法安全义务与德国法交易安全义务存在如下共同点：第一，核心目的和功能相同，均指向危险的避免和防范，保护他人合法权益不受侵害。第二，针对对象大致相同，都是针对制造或维持特定危险的作为或不作为。第三，发生领域有较大重合，安全义务存在的典型类型之一是债务人对其控制领域内的危险有抑制义务，同时在针对职业人员时该义务变得更为严格；〔96〕而交易安全义务的重要类型之一也是义务人控制领域内的危险防控义务，而另外一个重要类型也是“职业行为”所生危险之防控。第四，本质接近。一般性安全义务，被认为是“合同对‘勿害他人’一般性义务的吸收”；〔97〕而交易安全义务，同样是一种“特殊的一般性法律义务。〔98〕
当然，两者的差异也非常明显：第一，保护对象不同。安全义务主要是保护合同当事人的人身安全，少数场合下也保护其财产安全；而交易安全义务是保护不特定当事人的人身和财产安全。〔99〕第二，缘起不同。法国司法实务创造出安全义务是为了减轻债权人（受害人）的证明责任，便于其索赔；德国司法实务创设交易安全义务，是为了扩大危险源之所有人或使用人的作为义务，扩大侵权法的保障范围。第三，体系位置不同。安全义务主要是合同义务，存在于合同法，引发的是违约责任；而交易安全义务是法定义务，存在于侵权法，引发的是侵权责任。第四，制度功能不同。安全义务传统上分为手段义务与结果义务，当作为结果义务时，是否违反该义务，一目了然。若是，则直接免除受害人的过错证明责任；而交易安全义务更接近于英美法上的注意义务，其直接功能是在民法典第823条的框架下，确定责任法特殊保护立场的范围，〔100〕是否违反交易安全义务仍需受害人证明。〔101〕第五，具体内容不同。交易安全义务的内容一般包括危险的识别、预防措施的必要性与合理性，以及相关利益的应保护性；而安全义务的内容一般主要涉及结果义务/手段义务的识别。这种差异的深层原因是安全义务根本上是为了在合同责任框架下强化受害人的保护，而交易安全义务则是德国侵权法的扩张新通道。定位的不同，使两者在具体制度上衍生出上述诸多差异。
五、安全义务与我国法上安全保障义务的比较
所谓安全保障义务是指，银行、商场等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，应尽的合理限度范围内保障他人人身或财产安全的义务。2003年我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第6条首次对该义务作了规定，2009年《侵权责任法》第37条也作了相同规定。〔102〕据最高人民法院的观点，我国的安全保障义务来源于德国法上的一般安全注意义务（即交往安全义务）。〔103〕既然来源相同，两者的共同点自然较多。但它们也有区别，最主要的区别在于适用领域大小不同。相对而言，安全保障义务的适用领域要窄得多。虽然交易安全义务也存在主要类型，但理论上，它适用于制造或维持危险的一切场合，它是《德国民法典》第823条第1款的内在组成，甚至具有一般条款的特征。而安全保障义务主要适用于公共场所领域或群众性活动领域，而且与交易安全义务不同，安全保障义务系针对不作为而设立。〔104〕
就法国法安全义务和我国法安全保障义务的对比而言，它们的相同点在于：第一，制度目的和功能类似。两者的根本目的都在于保障他人的安全。第二，具体类型上有较大重合。例如在公共场所（商场、医院等场所）的危险防免，以及在运动或活动的组织中的危险控制和预防等等。第三，均可以导致精神损害赔偿。安全保障义务违反导致人身损害时，受害人一般享有精神损害赔偿请求权；而安全义务引发的虽然是合同责任，但法国法上的合同责任也可以包括精神损害赔偿责任。〔105〕
两者的差异包括：第一，缘起不同。安全义务的诞生源于法院在合同责任框架下设法减轻受害人证明责任；安全保障义务则是为了进一步明确和具体化公共场所管理人或群众活动组织者的不作为侵权责任。〔106〕第二，义务性质不同。安全义务相当长时间内仅为合同（附随）义务，如今大部分的安全义务仍为合同义务，也存在少量的法定安全义务；而对于安全保障义务的性质，虽然学界有合同附随义务说、法定义务说及竞合说等多种立场，但实务部门的主流见解认为，安全保障义务是法定义务。〔107〕第三，涉及权利主体和义务主体不同。由于义务性质不同，安全义务主要适用于合同当事人之间，而安全保障义务没有这个限制，而且大多适用于当事人无合同的场合。第四，适用领域不同。安全义务适用于绝大多数类型的合同领域，以及单行法规定的形形色色的场合（如劳动场所的精神骚扰、医疗活动中），其范围更广；而安全保障义务仅适用于特定的公共场所和群众性活动中的危险防免。第四，义务指向的行为不同。安全义务不仅要求作为，也可能要求不作为；而安全保障义务要求的仅仅是作为。第五，配套制度不同。安全义务的配套制度是结果义务与手段义务的区分，以及由此产生的证明责任分配的差异；而安全保障义务则遵循一般侵权责任的证成规则，〔108〕行为人是否违反安全保障义务仍需受害人证明。〔109〕第六，引发的责任性质不同。安全义务违反的责任主要是合同责任，违反法定安全义务会导致法定责任；而安全保障义务违反通常只会引发侵权责任。〔110〕第七，引发的责任形态不同。安全义务违反的责任形态主要是直接的损害赔偿责任；而安全保障义务违反引发的侵权责任，可能是直接的损害赔偿责任，也可能是补充责任（《侵权责任法》第37条第2款）。
由上可见，尽管国内有学者在论述安全保障义务时，多将法国法上的安全义务引为同类，但事实上，由于两者在起源动因、发展路径、配套制度、责任承担以及后续制度影响等方面，均存在一系列差异。因此，在根本上，它们仍属于不同的法律范畴和制度。
结 语
安全义务作为法国债法上最具特色的范畴之一，不仅在法国本土引发了长久的学术争论，而且常常也令他国的比较法学者津津乐道，因为安全义务所涉及的合同当事人一方的安全受损问题，实乃各国民法法制所关心的重要议题之一，法国法上的相关经验自然不能予以轻忽。
法国法上的安全义务是指合同债务人在主给付之外对债权人的安全所负有的保障义务。该义务由判例在旅客运输合同中创设，其动因是为了免除债权人（受害人）对债务人过错的证明责任，便利债权人索赔。后来，安全义务扩张到买卖合同、租赁合同、承揽合同等多种类型的合同中，其保护范围也从最初单纯的人身安全保障发展到也保障债权人的财产安全；另外，安全义务也从最初纯粹的契约性义务，扩展为以契约性安全义务为主，兼有特别法上的法定安全义务。
在相当长一段时期，安全义务均为结果义务，债权人仅需证明债务人允诺的结果未达到即可推定债务人的违约责任，这也与安全义务最初设立的动机（便利债权人的索赔）相吻合。但后来，判例也发展出作为手段义务的安全义务，这种场合下，债权人若欲令债务人承担违约责任，还需证明债务人存在合同过错。判例陆续地对于主要类型合同中安全义务的性质和类别（结果义务还是手段义务）表达了立场。义务识别的一个主要标准是：债权人（受害人）在债务人的义务履行中是能够发挥积极作用，还是仅仅消极被动地接受。若是前者，则通常为手段义务；若是后者，则通常为结果义务。此外，还存在介于结果义务和手段义务中间的强化的手段义务或弱化的结果义务这一折中类型。
安全生产责任和义务篇（4）
一、构建企业社会责任评价指标的原则和分类
（一）企业社会责任定义
企业社会责任可以有两类定义，一是广义社会责任，例如美国佐治亚大学教授archie b. carroll（1979，1991）提出，完整的企业社会责任乃公司经济责任、法律责任、伦理责任和慈善责任之和。另一种是狭义社会责任，1948年，惠普公司创始人之一的戴维·普卡德提出“企业不仅要赢利，还要承担一定的社会责任”。也就是说企业承担的社会责任是赢利之外的社会责任，是企业在谋求股东利润最大化之外所负有的维护和增进社会公益的义务。
本制度设计采用广义的企业社会责任概念，认为本制度涉及的企业社会责任包括企业经济责任、人力资源责任、环境责任、社区责任、安全责任和创新责任。
（二）社会责任会计
社会责任会计（social responsibility accounting）术语是美国戴利教授在1972年的学位论文中首创的，他提出了较为系统的社会责任会计理论。一般认为，社会责任会计是从社会角度，利用会计核算形式衡量企业或其他经济组织中有关社会性质的经济活动，从而揭示和测定这些活动对社会的影响，在于指导经济资源的最佳分配，创造良好的社会环境，以提高社会的总体资产。
根据社会责任划分为广义和狭义，可以将社会责任会计也划分为广义和狭义两种。广义的社会责任会计是以企业完成其所承担的经济责任、人力资源责任、环境责任、社区责任、安全责任和创新责任的成本和效益为对象所进行的会计处理。狭义的社会责任会计是以企业所承担的、除经济责任（赢利责任）之外的人力资源责任、环境责任、社区责任、安全责任和创新责任的成本和效益为对象所进行的会计处理。本制度设计的企业社会责任会计是广义的社会责任会计，是从社会的角度衡量企业经营活动的成果，其对象是企业，属于微观会计。
（三）构建企业社会责任会计评价指标的原则
1.构建
二、各类企业社会责任评价指标的定义、报告目的及指标分解
（一）企业经济责任的定义、报告目的及指标分解
1.企业经济责任定义
企业经济责任最早仅仅被界定为股东利益的最大化，但是随着经济社会的逐渐变化，企业经济责任的内容也在不断扩展，将企业经济责任定位为企业社会责任的构成部分是近年来在企业社会责任问题上的一种新观念。本报告采用国际经济伦理学会主席、美国圣母大学多萨商学院国际商务伦理学教授乔治·恩德勒的观点，他认为，企业社会责任中的经济责任主要包括：（1）赢利或利润的最大化：短期的和长期的；（2）生产率的提高：生产要素的质量、生产过程的质量、产品和服务质量；（3）所有者与投资人的财富的保值和增值；（4）尊重供应商；（5）公平对待竞争者；（6）保护雇员利益，包括保留和增加工作岗位、公平支付工资和社会福利、对雇员进行再教育并向雇员授权；（7）服务消费者。
企业的经济责任是以使投资者满意并维持企业运行的价格，按社会需求高效率地生产产品和提供服务。
2.经济责任会计报告目的
企业经济责任会计报告的目的是向社会披露企业在履行经济责任的过程中经济、法律、道德伦理方面义务的成本和效益。经济责任报告与传统的财务报告在内容方面有着重叠之处，但在原有通过披露企业财务数据来反映经营绩效的基础上，经济责任报告还应侧重于企业可持续经营能力、公司治理、资源配置、产业优化、管控能力、风险防范、客户服务、核心竞争力等信息的披露，从而达到全面、系统、及时反映、评价和预测企业经济责任的履行情况，有助于社会责任会计信息使用者进行合理决策的目的。
3.经济责任的指标分解
根据上述分析，本报告将经济责任分为以下6类：经营理念类指标、经营目标类指标、调整优化产业结构类指标、强化经营管理类指标、完善客户服务类指标和经营绩效指标。
（二）企业人力资源责任的定义、报告目的及指标分解
1.人力资源责任定义
社会责任会计中人力资源的责任是企业对其人力资源所负担的经济、法律、道德伦理等方面的责任。人力资源是企业一项不可或缺的发展资源，员工是企业的核心，是企业发展的引擎，是企业培养核心竞争力的源泉。具体说，人力资源责任包括：维护劳资雇佣关系，保护员工身心健康，提高员工素质进行培训，人才的晋升，关爱弱势员工和家庭。企业有责任高度重视人力资源，发挥员工在企业中的利益攸关者地位，维护好劳资、雇佣关系；企业有责任维护员工的身心健康，落实员工的保险保障权益，给员工提供归属感；充分发展员工的潜力，提供再培训再晋升通道；企业有责任关爱贫困员工及其家庭。
2.人力资源责任会计报告目的
社会责任会计中报告企业对人力资源责任的目的是向社会披露企业对其人力资源所负担的经济、法律、道德伦理方面义务的成本和效益。其中通过支付员工工资、激励机制等完成其承担的依法支付现金或股权等的经济责任和法律责任。通过员工培训、按时足额为员工缴纳基本养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险和住房公积金“五险一金”等，完成企业对员工的道德伦理责任。
3.人力资源责任的指标分解
社会责任会计中人力资源责任的指标可以划分为：工会与业主的劳资关系、个人与企业的雇佣关系、职工保障、工伤率、职工素质、培训、人才晋升通道、贫困救助等8项。
（三）企业社区责任的定义、报告目的及指标分解
1.社区责任定义
社区责任指企业在追求股东利益最大化和企业自身盈利目的的过程中，对其所在社区应尽的义务，或企业对所在社区整体繁荣发展的责任。具体表现在企业带动所在地区的发展，为所在地区政府贡献财税收入，为当地居民谋福祉，促进当地经济整体均衡良性发展等。
2.社区责任会计报告目的
企业社会责任会计报告社区责任的目的是向社会披露对所在社区所负担的经济责任、法律责任、道德伦理责任的成本和效益情况。企业发展源于社会，回报社会是企业应尽的责任。企业应该把促进社会创造繁荣作为承担社会责任的一种承诺，以自身发展影响和带动地方经济社会发展；把对需要帮助的弱势群体和地区，作为企业在力所能及的范围上承担的一种责任，对公益事业进行捐赠，以期共同发展共同富裕。
3.社区责任的指标分解
考核企业社区责任完成情况的指标包括：贡献地方发展和公益事业捐款两个方面。
（四）企业环境责任的定义、报告目的及指标分解
1.环境责任定义
企业的环境责任是指在追求股东最大利益和谋求发展的过程中，企业兼顾环境保护的社会需要，使公司的行为最大可能地符合环境道德和法律的要求，并自觉致力于环境保护事业，促进经济、社会和自然的可持续发展的责任。公司的环境保护责任是公司的一种社会责任，其产生于环境问题的日益严重性、企业目的实现的客观性、公司权利的社会性及股东利益的相对性。
2.环境责任会计报告目的
企业社会责任会计报告环境责任的目的是向社会披露企业对社会环境所负担的经济、法律、道德伦理方面义务的成本和效益。通过建立环境保护理念和目标，建设环境友好型、资源节约型企业；通过环境保护设备、环境保护技术、环境资源的合理利用、企业三废的治理等，努力减少对企业周边生态环境、百姓生活造成的不利影响，履行企业的环境责任，实现企业的可持续发展，加大环保投资力度，完善环保管理及监督制度，加强环保设施的运行维护管理，使环保设施与主机同步高效运行。同时，积极探索企业与周边环境友好发展、和谐共赢的有效途径，力争实现和谐共赢、共享共生的发展模式。
报告公司环境责任的情况是为了更好地反映企业在环境责任方面所做的成绩以及不足之处，有利于各方监督企业的环境责任实施现状，通过报告能更好地实现自我监督，有利于达到企业环境责任目标，实现环境、社会和企业三者的共同可持续发展。
3.环境责任的指标分解
企业社会责任会计报告的环境责任指标可以分解为：环境保护理念、环境治理目标、环保设备投入、环保技术投入、“三废”治理情况、厂区环保投入等。企业可以根据特殊情况设定特殊指标。
（五）企业安全责任的定义、报告目的及指标分解
1.安全责任定义
安全责任是企业对其安全生产所负担的经济、法律、道德伦理等方面的责任，包括应做好分内之事的安全义务和职责，以及未做好分内之事应受到的惩罚两个方面。一方面，在某个岗位上开展安全生产活动时，根据个人社会角色的不同而承担相应的安全义务和职责，不同岗位的人员履行相应的安全生产义务，即职责；另一方面是对未能按照安全规范作出相应行为的安全主体给予相应的批评、惩罚。安全职责包括：（1）安全职位和安全职责，即一定岗位上的人员承担相应的安全责任义务；（2）职业道德定位，即安全生产责任的存在可以避免利用职务之便的徇私行为；（3）规范安全生产行为。
2.安全责任会计报告目的
安全责任会计报告的目的是向社会披露企业在经济、法律、道德伦理等方面的安全责任的成本和效益。通过落实安全责任的理念，制定安全生产总目标，建立安全管理体系和制度，通过对职工的安全生产培训，通过安全监查体系，安全奖惩体系，应急救援体系等落实责任，检查安全责任履行情况，从而降低事故发生的概率。
3.安全责任的指标分解
安全责任会计报告的指标可以分解为：安全理念、年度安全生产总目标、安全管理体系、安全制度、安全投入、安全培训、.安全监察体系、安全奖惩体系、应急救援体系、安全监控体系、安全文化、安全绩效等。
（六）企业创新责任的定义、报告目的及指标分解
1.创新责任定义
企业的创新责任是承担的可持续发展方面的生产创新、经营创新、管理创新等责任。企业的生产创新可以通过进行研究开发投入，建立和完善技术创新机制，提高企业自主创新能力，增加技术创新储备，实施知识产权战略，形成一批拥有自主知识产权的核心技术和知名品牌等实现；企业的经营创新可以通过采用新的运营模式，实现产业升级，取得结构优化等；企业的管理创新可以通过建立新的管理理念、创造新的管理流程、管理系统、管理方法等实现。
企业的创新责任，可以体现在两个方面：一方面是产品技术上和应用技术上的创新，例如产品的设计、在组合功能方面的创新等；另一面创新就是企业的经营体制、管理体制、业务流程的创新，这个创新也是集中在如何提高效率、提高速度、提高竞争力方面。
2.创新责任会计报告目的
创新责任会计报告的目的是向社会公布企业在创新方面的成本和效益。
3.创新责任的指标分解
创新责任会计报告的指标可以分解为：技术创新、设备创新、项目创新、财务创新、管理创新等。
三、北京市企业社会责任履行情况的财务会计报告设想
企业社会责任会计要求企业履行的社会责任至少应包括：企业对投资者、债权人的责任，对职工的责任，对政府的责任，对客户的责任，对周围社会的责任，对改善生态环境的责任。企业应履行的社会责任，也就是企业社会责任报告应披露的主要内容。
（一）北京市企业社会责任财务会计报告格式设想
本制度将社会责任会计报表分为六类，具体包括以下内容。
1.经济责任。具体应当披露企业的经营理念、经营目标、产业结构优化升级的情况以及企业的经营管理、经营绩效等。这是传统财务报告和社会责任报告披露的基本内容，经济责任是一种基础责任，创造更多的经济效益既是企业追求的首要经济目标，同时也是一种社会目标。
2.人力资源责任。披露人力资源的开发与使用情况的信息，如劳资关系、企业职工结构、技术培训、劳动小时、薪酬水平、福利待遇、人才晋升通道等。
3.社区责任。披露企业对地方发展的贡献、对公益事业投入以及企业的公益捐赠等。
4.环境责任。主要披露企业生产经营过程中造成的环境影响，如空气污染、饮用水污染、沙漠化等，以及企业为优化环境所采取的措施，包括控制环境污染、保护生态平衡、减少稀有资源的耗用等活动。
5.安全责任，主要披露企业的安全管理体系、安全制度的建立和实施、安全培训体系、安全监察体系、安全奖惩体系、安全监控体系和安全绩效。
6.创新责任。增强自主创新能力，提高资源利用效率是推动企业自身发展和实现我国社会经济发展目标的根本出路，也是改善我国贸易条件，提高产业国际竞争力的主要措施。
（二）北京市企业社会责任财务会计报告的披露
1.以财务数据为基础，多渠道采集数据
企业履行社会责任的行为通常表现为实际付出代价，可以采用货币为主要计量单位进行核算和管理，社会责任相关指标的投入金额、成本费用以及实际收益可以从企业财务部门所掌握的财务数据中进行分离整理，因此社会责任会计报告的数据来源主要是财务数据；而对于一些难以用货币计量的指标数据，也可以采用实物量或者相对数指标进行披露；同时，财务部也不是社会责任会计的唯一信息来源，一些财务部门难以掌握的指标数据，可以从企业的其他相关部门获得。例如，人力资源责任方面的数据可以由企业人事部门提供，创新责任方面的数据可以由企业技术部门提供等等。
2.兼用数据分析、文字说明等方法进行信息披露
企业社会责任会计报告主要由数据指标构成，但对于无法用数据计量的信息，可以采用文字说明的方式对企业社会责任的履行情况进行定性说明。例如，环保责任指标中，某企业“环保先行，绿色生产”的环保理念，以及多年来将水土保持及生态环境保护作为重点工作来抓，共完成绿化面积87.33公顷，水土流失防治效果良好，达到了水土保持方案确定的目标值，并获得了“水土保持工作先进单位”荣誉称号等，需要在社会责任报告中以文字的方式进行说明。
3.特殊指标的计算公式说明
本文所提出的社会责任会计报告中，除了要求企业披露各项指标的上年数据和本年数据外，还单独设立了“贡献率”这个报表项目，用来考察企业社会责任各项指标的投入产出关系，其计算公式为：
此外，由于企业组织形式和所处行业等方面的差异，还会在社会责任报告中增加专业性较强的指标，对于这些指标的计算公式与数据来源，应在报告中予以独立说明。
（1）履行经济责任的指标
1）营业收入、利润总额、上缴利税等经济责任指标对净资产收益率的影响。
2）资产总额、净资产及总资产报酬率经济责任指标对净资产收益率的影响。
3）主要产品产量、生产动力、工作效率、计划完成度对净资产收益率的影响。
4）产品销量对净资产收益率的影响。
5）企业履行经济责任的成本对企业效益的影响。
（2）履行人力资源责任的指标
1）技术人员比例对企业营业收入和利润总额、总资产报酬率的影响。
2）人均培训对利润总额的影响。
3）累计培训人数与违章作业的次数的影响。
4）高级工的人数对环保技术投入和废气废水减排的影响。
5）企业履行人力资源责任的成本对企业效益的影响。
（3）履行环境责任的指标
1）企业履行环境责任对企业净资产收益率的影响。
2）资源节约对企业生产能力、产品产量、销量的影响。
3）环保技术投入和废水废气的减排对主营业务收入的影响。
4）企业履行环境责任的成本对企业效益的影响。
（4）履行社区责任的指标
1）企业履行社区责任指标对对企业净资产收益率的影响。
2）企业修建城乡公路对当地区的社会贡献。
3）为当地建设消防站、防疫站、希望小学等公益事业投入对地区的贡献。
4）企业履行社区责任的成本对企业效益的影响。
（5）履行安全责任的指标
1）企业安全检查机制和安全事故对企业净资产收益率的影响。
2）安检次数对企业的年生产能力的影响。
3）违章作业的次数对企业收益的影响。
4）专职安全管理队的规模对企业收益的影响。
5）工伤率对企业主营业务收入的影响。
6）企业履行安全责任的成本对企业效益的影响。
（6）履行创新责任的指标
1）创新责任指标对企业净资产收益率的影响。
2）创新项目开发成本对企业净资产收益率的影响。
3）创新项目开发收益对企业净资产收益率的影响。
4）企业履行安全责任的成本对企业效益的影响。
（三）北京市企业社会责任会计核算制度设计
1.健全企业社会责任会计核算制度
为了报告企业的社会责任履行情况，企业必须建立社会责任会计核算制度，建立必要的科目收集汇总企业履行社会责任的会计数据。这些账户可以在企业财务会计账外单独设账户进行会计信息的归集。
根据以上企业社会责任财务会计报表的结构，分别设计：
（1）企业履行社会责任成本总账账户。例如：企业履行经济责任成本、企业履行人力资源责任成本、企业履行社区责任成本、企业履行环境责任成本、企业履行安全责任成本、企业履行创新责任成本。
（2）企业履行社会责任贡献总账账户。例如：企业履行经济责任贡献、企业履行人力资源责任贡献、企业履行社区责任贡献、企业履行环境责任贡献、企业履行安全责任贡献、企业履行创新责任贡献。
账户格式：企业履行社会责任成本和贡献账户可以采用棋盘式格式。在账簿中，根据企业社会责任会计报告项目的详略情况分类设置栏目，根据企业经营范围和管理的特点设置项目，分别累计企业的各种社会责任履行情况的会计信息。
计量基础：企业履行社会责任成本账户的数据可以采用历史成本进行会计计量；企业履行社会责任贡献账户可以采用公允价值或贴现值进行会计计量。
企业定期随财务报告对外公布企业社会责任会计报告，及时反映企业履行社会责任情况。同时，随着企业的不断发展壮大，财务部门应随时更新和完善社会责任会计报告的具体指标项目，使报告可以同企业实际发展情况保持同步。
2.非财务类指标数据与本企业其他部门数据的披露
企业社会责任会计指标数据不仅来源于财务部门，与企业其他各职能部门的生产经营和产出成果也息息相关。因此，财务部门在进行社会责任会计报告编制时，应注意各种非财务数据的日常积累，并且与其他数据来源部门保持密切的联系和合作，做到数据共享，从而保证所披露的数据可以准确、全面、系统地反映企业履行社会责任会计的各方面情况。
【参考文献】
安全生产责任和义务篇（5）
中图分类号：df529 文献标识码：a 文章编号：1002-3933(2009)08-0195-06
引言
20世纪60年代以来，西方国家(如美国)在民事主体权利法律体系已经相对比较完善的情况下，仍然相继提出消费者权利法律范畴，其中首当其冲的是消费者的安全保障权，要求保护消费者的健康和安全不受危害，是否意味着消费者权利已区别于民事主体权利。毫无疑问消费者安全保障权脱胎于民事主体人格权之生命、健康权，消费者安全保障权同样可以受到民法、合同法的保护，但消费者安全保障权作为消费者权组合性范畴中的一种权利形态，是否已具有不同于民事主体权利的法律特征?
目前国内学者主要是从民事权利、义务视角来论述消费者安全保障权的法理依据及保护范围，取得了很大的进展，对经营者究竟应如何来履行安全保障义务，履行到什么程度，消费者安全保障权保护范围的合理界定作出了贡献。笔者试图从制度变迁的视角来论证消费者安全保障权的扩张与限制，解释理论与实践中有关消费者安全保障权的法律困惑，以便更好地实现消费者安全保障权，维护消费者的生命、健康安全。
一、消费者安全保障权的判例样本分析
我国最高人民法院为了实现法律适用的统一性与权威性要求，建立了案例参考与指导制度，其中以《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)所公布的案例最为典型，对各级人民法院的审判活动起到实质意义上的参考、指导作用。笔者统计了从1994年1月1日《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)实施以来《公报》登载的有关消费者安全保障权方面的案例。
分析表中所提供的相关资料，我们可以发现下列现象：
第一，最高院《公报》登载的大量有关消费者权的案例主要是涉及消费者的安全保障权，说明消费者安全保障权的法律救济是目前司法实务界急迫需要解决的法律适用问题之一。
第二，法院判案的主要法律依据是《民法通则》、《合同法》、《消法》、《产品质量法》，最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法勰释》)等，许多消费者权益争议是在民法、合同法的知识体系中得到解决，可见民法、合同法对消费者安全保障权的基础性保护作用。《人身损害赔偿司法解释》于2004年5月1日正式施行，2005年后《公报》登载的消费者安全保障权案例法院基本都适用了《人身损害赔偿司法解释》。
接下来对两个典型消费权判例进行样本分析，探讨消费者安全保障权在司法实务中存在的争议和困惑。
案例1 陈梅金等诉日本三菱株式会社损害赔偿纠纷案。一审法院北京市朝阳区人民法院认为：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本案查明的事实不能证明被告三菱公司在林志圻死亡问题上有过错，林志圻的死亡与三菱公司无必然的因果关系，判决驳回原告的诉讼请求。二审北京市第二中级人民法院认为：《民法通则》第106第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《产品质量法》第29条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“生产者能够证明有下列情形之一的……，不承担赔偿责任。”终审判决：撤销一审民事判决，被上诉人三菱公司赔偿上诉人各项费用共计496901.9元。
一审法院依照民法过错责任归责原则来确定生产者的产品质量侵权损害赔偿责任，属于适用法律错误。产品质量侵权损害赔偿责任属于特殊的民事侵权责任，不能适用一般民事侵权责任的过错责任原则，而应适用无过错责任原则。产品责任的无过错归责表现为：只要发生了与产品缺陷有关的人身或者其他财产损害，生产者就应当承担赔偿责任；生产者只有在能够证明产品尚未投入流通等三种法定情形时，才能免除这种赔偿责任。本案中三菱公司因对前挡风玻璃实物鉴定结论举证不能而承担败诉后果，笔者设想该案中是否存在缺陷的物证——爆破后的前挡风玻璃如果经法定鉴定机构鉴定结论为质量合格，本案的判决结果能否改变?
案例2 马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案。两级法院均认为依据最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第6条规定：“对于从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”涉案房屋内没有通向平台的门，常人据此应当能判断窗外平台是不允许进入的。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度，正常情况下人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言，无论是古南都酒店还是信泰证券公司、信泰证券营业部，都无法预料室内人员会动用工具卸开限位器翻窗到达平台。要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示，超出了安全保障义务的合理限度。终审判决：驳回上诉，维持原判。
虽然我国《消法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”本案中人民法院明确指出，安全保障义务人应当在合理限度范围内履行安全保障义务，在安全保障义务人已经尽到安全保障义务的前提下，具有完全民事行为能力的人因为自身判断导致损害事实发生的，应当对自己的过错造成的后果承担责任。
《公报》登载的上述二个典型案例都经过了一审、二审两级法院的审理，案例l两审法院的判决截然相反，案例2中二审法院维持一审判决，说明案例1中两级法院对生产经营者承担义务的范围，产品质量侵权归责原则仍然存在较大的争议，而案例2中两级法院观点基本一致。笔者认为原因有三：第一，案例1一审法院基本是按照民法、合同法知识来判案，而二审法院是按照保护消费者安全保障权的角度来审理案件；案例2中两级法院均按照《人身损害赔偿司法解释》来适用法律，也就是统一回到民法过错责任原则来判案。第二，案例1中的受害者属于消费者没有争议，案例2中受害者是否是消费者按现行法律的规定还是存在很大的争议，受害者作为股票交易的投资者，不是为了生活消费需要而购买商品或接受服务。第三，《人身损害赔偿司法解释》明确经营者应当在合理限度范围内履行安全保障义务，合理限度范围应当根据一般常识来确定，可以说《人身损害赔偿司法解释》在很大程度上统一了各级法院对于人身损害赔偿案件的法律适用。
二、司法实践中消费者安全保障权扩张与限制的博弈
案例1中法院基于消费者的弱者地位，突破了传统民法过错责任原则，无义务就没有责任的限制，给予消费者特别保护，扩张了消费者安全保障权的保护范围。案例2中法院依据《人身损害赔偿司法解释》，根据民法、合同法的基本理念没有过错就不承担民事责任，经营者只在合理限度范围内履行安全保障义务，限制了安全保障义务人的民事责任范围。从上述二个典型案例中我们可以看到司法实务中消费者安全保障权扩张与限制的博弈过程。
(一)消费者安全保障权的扩张——由义务保护模式向权利保护模式的演进
为经营者设定安全保障义务，其正当性或法理依据在于：收益与风险相一致原理的要求、危险控制理论的要求、节省社会总成本的要求、公司社会责任的要求、实质平等理念的要求及国际民商事立法和比较法上的启示。经营者安全保障义务应与其能力相适应，限制在合理范围内。有学者归纳为防范设施有效、警示明确醒目、管理谨慎周到、制止侵害果敢、实施救助及时、保全证据妥善等六项内容。虽然学者们尽量想从明确经营者义务角度来保护消费者的安全保障权，但经营者义务的范围有不断扩大的趋势，所以从学理解释层面上看消费者安全保障权具有一定的扩张倾向。
案例1 中重要物证——前挡风玻璃既使经法定鉴定机构鉴定结论为质量合格，由于存在对消费者人身、财产不合理的危险仍然是缺陷产品，生产经营者仍然要向消费者承担损害赔偿责任。我国目前在认定产品缺陷时，采用的是不合理危险标准和生产标准二者的结合，以不符合生产标准为优先适用。欧美发达国家明确规定不合理危险为判断产品缺陷的唯一标准，采用判断产品缺陷标准的一般条款说。美国《侵权法重述》(第二版)第402a条正式将产品责任中的严格责任理论加以确立。只要产品有伤害他人或财产的危险，即使卖主采取了安全措施，即使交易还没有做成，卖主也要负产品责任。这里的卖主包括产品制造商和中间商，如零售商、批发商等。1997年美国《侵权法重述》(第三版)出版，保留了第402a条中有关产品责任中的严格责任理论的大部分原则，但删去了对“不合理危险”的要求。另外，在第三版中，还将制造缺陷同设计缺陷相区别，并增加了对产品缺陷的警告的要求。欧共体理事会指令(87、357、eec)中规定对于危害消费者健康及安全的食品，课以商品制造人“无过失责任”。随着农产品大量使用化学药物喷洒，存在着消费者受损的潜在危险和客观可能性，芬兰、挪威、冰岛、澳大利亚等国在产品责任立法中，开始将农产品列入产品责任范围。从贾国宇案到陈梅金案，产品不符合国家、行业标准是缺陷产品，这种情况下生产、经营者存在明显主观过错；不管产品是否符合国家、行业标准只要存在对消费者人身、财产安全不合理的危险，就认定为缺陷产品，而缺陷产品造成人身或财产损害，产品生产者就要对消费者承担赔偿贵任，产品生产者承担的是无过错责任。在现行法滞后于社会经济技术发展的情形，仍然可以通过侵权责任的追究，督促与扩大经营者的义务。侵权法从近代到现生了视角的转换，由行为人视角转向了受害人视角，由侧重于行为人行为自由保障，转为侧重于受害人安全之保障。产品、服务侵权责任从过错责任向无过错责任演变是否表明消费者权利的扩张——由义务保护模式向权利保护模式的转变?
案例3 “齐二药”终审赋权消费者引发各界争议。2008年12月10日，广州中院以36页厚的民事判决书终审判决11名“齐二药”原告获赔350万元，齐二药公司承担最终赔偿责任，中山大学附属第三医院和另两家医药公司承担连带责任。
此案中，广州中院认定中山三院在采购、使用药品的过程并无过错，但作为侵权事发医院，中山三院为药品销售者，受害者可以根据“元过错责任”归责原则，选择向药品生产企业，还是向医院索赔。该案判决应用“无过错责任”原则，突破了贾国宇案中经营者的过错责任原则，民事主体交往安全义务推定过错归责原则。明确医院是药品的销售者，销售者在药害事件中的归责原则，赋权与消费者，从消费者安全权保护的视角来维护消费者权益，遵循权利保护的思路而不是义务履行的思路，判断经营者安全保障义务范围与程度依据保护消费者权利的标准加以确定。
(二)消费者安全保障权的限制——采用义务与权利结合保护模式
《人身损害赔偿司法解释》将此种义务规定为“合理限度范围内的安全保障义务”。从公布的民法典草案或专家建议稿的规定来看，我国民法学界对于经营者的安全保障义务及其法律责任的立法倾向基本上是一致的，即：由侵权行为人承担赔偿责任，安全保障义务人在其过错范围内承担补充赔偿责任。借鉴了德国民法交往安全义务的规定，在过错责任和严格责任之间创造了中间地带，在我国民法上一般认为就是过错推定归责原则。从而使得对消费者安全保障权的保护模式统一到义务保护模式，经营者承担补充赔偿责任的前提是其“有过错”，负有安全保障义务的经营者如能证明自己没有过错的，不承担责任。
案例2中法院运用《人身损害赔偿司法解释》，认为建筑物的所有人、管理人、利用该建筑物从事经营活动的经营者已经履行了合理限度范围内的安全保障义务，合理限度的范围应当根据一般常识来确定。是受害人自己破坏了管理人设置的安全保障设施，从而置身于险地。作为一个完全民事行为能力人，受害人应当对自己的过错造成的后果承担责任。本案中法院在民法知识框架内很好解决当事人之间的纠纷，对安全保障权的保护采用义务保护模式，义务人只要能证明自己没有过错，没有过错就没有民事责任，实质上对安全保障权的保护范围进行了限制，明确了经营者履行安全保障义务的法律边界。本案法院虽然在判决说理中提到了《消法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”但本案中的受害人其实不属于《消法》所规定的消费者，学者一般认为当个体社会成员进入经营者能够控制的范围后，均应视为消费者，适用《消法》加以调整，但经营者有充分的证据证明其不具有生活消费目的从而为非消费者”’。本案被害人是在被告信泰证券营业部租用的南京市玄武区玄武门22号二楼207房间(开设的大户室)炒股期间，意外坠楼身亡。被害人虽是在经营者的经营场所发生意外，但其从事股票投资交易活动，显然不具有生活消费的目的而非消费者。该案的判决恰恰表明交往安全义务保护模式完全能解决一般民事主体间安全保障权的保护，毫无疑问民事。主体之间交往安全义务对消费者安全保障权起到基础性保护作用，过错责任方面采用“推定证明”，举证责任倒置的方法。给予生产经营者对自己的行为有一个合理的法律预期。能很好界定经营者安全保障义务的合理限度。
《人身损害赔偿司法解释》在统一各级法院关于人身损害赔偿案件法律适用的同时也限制了消费者安全保障权的扩张趋势。但基于消费者在市场交易中的“信息贫困”、 “权利贫困”、“经济上相对贫困”，在消费法律关系中对消费者权的倾斜性配置获得了法律正当性；消费者权益在现实中被侵害的密集程度与需要保护的极端重要性也使得采用权利保护模式具有必要性。对消费者安全保障权采取权利保护模式体现了《消法》对分散的、不特定的、大多数的消费者的特别保护，使得消费者安全保障权得以扩张。权利保护模式对经营者课以更重的义务，打破了权益保障和行为自由之间的平衡，意味着对其经营自由的限制，经营自由对于保持市场经济的创新与发展活力至关重要；另外我们也必须考虑消费者权保护与国家产业发展政策之间的冲突与协调。消费者权利具有不断扩张的趋势，权利扩张必然涉及对其的限制，消费者安全保障权的扩张与限制是同一个过程的两个方面，因此采用义务与权利相结合的保护模式，能有效平衡消费者安全保障权的扩张与限制。德国学者卡尔·拉伦茨认为在划定权利的界限时，特别需要作法益衡量。消费者安全保障权的法律边界，应以能充分保护消费者人身、财产安全为限。但这个边界不是一成不变的，它会随着经济与社会的不断发展而不断变化，法官可以根据权利冲突、利益衡量原则来合情合理地把握消费者安全保障权的法律边界。
三、消费者安全保障权扩张与限制的成因：法律制度变迁视角的解析
(一)消费者安全保障权对民事主体交往安全义务的超越
交往安全义务，是指开启或持续特定危险的人所应承担的，根据具体情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。《人身损害赔偿司法解释》中所规定的经营者安全保障义务的法理基础，来源于德国法院从判例中发展起来的交往安全义务理论。民事主体间交往安全义务建构起对消费者安全保障权的基础性法律保护体系，但义务保护模式并不足以完全保护消费者的安全保障权。尽管交往安全义务带有危险责任的因素，它终究属于过错责任的范围，至少原则上还属于过错责任的范畴。我国安全保障义务倡导者也认为，为了平衡社会利益，违反安全保障义务者应当承担过错责任。权利保护模式下消费者安全保障权的实现往往不依赖于过错责任，即使生产经营者没有过错，生产经营者仍要对损害后果元条件承担相应责任。但不是承担全部损害赔偿责任，消费者自身有过错的可以减轻生产经营者赔偿责任，同时亦应考虑原因力规则，即对损害发生的参与度分配。
当代国家公权力为了保护消费者安全权益而对经济活动进行适度干预，确保以生产、分配、交换、消费四个环节为基本循环模式的市场经济的可持续发展。经济法律关系是一种以法律上的反对关系为主体的多元复合关系，不仅超越了义务本位时代的“权利一无权利”的赤裸裸身份等级；也不限于权利本位时代“权利一义务”对等，同时还包括了社会本位时代的“权利－无义务”的平衡协调。有关消费者安全保障权的侵权行为法由过去的过错责任发展到目前过错责任与无过错责任二元并立的局面，而在事关消费者生命财产安全的特殊侵权领域主要适用无过错责任。有关缺陷产品或服务判断标准的一般条款化趋势意味着消费者安全保障权保护范围得以扩张。
(二)消费者安全保障权属于经济法视野中的权利范畴
消费者安全保障权虽源于民事主体权利，但在消费法律关系中消费者安全保障权从以下三个方面超越了民事主体权利的界限：一是权利主体范围的超越。消费者安全保障权的权利主体是具有社会属性的消费者。如一般消费者与“弱势消费者”的区分，而不是民法上抽象、平等的“人”。正如日本学者所说：国家在实现公共目的的场合，必须把应受保护或规制的私人(集团)作为特定的法律主体。为此，就必须用具有社会属性的具体的人的集团(劳动者、中小企业、消费者、同业竞争者等)来代替现代私法中抽象的“人”，以这种具体的人作为法律主体，构成保护这些法律主体的实在法。“三鹿奶粉”事件是损害消费者权益的食品安全重大事故，同时也是公共卫生与社会经济安全事件，对我国整个乳制品行业的损害和负面影响巨大。二是权利义务内容的超越。民事主体权利的本质在于意思自治和维护个体利益，强调权利义务的对等性。而消费者安全保障权却是国家公权力介入经营者与消费者之间的权利义务关系，其内容具有强制性，消费者安全保障权表现出明显的扩张性，权利义务非对等性，国家公权力介入私法自治的特征。如国家法律、行政规章中有关食品质量国家安全标准的制定，政府农业、质监、工商、食品药品监督、卫生五部门分别依法对食品原材料、食品加工、流通、服务消费环节的质量监管都是对生产经营者施加的强制性义务，目的是保护消费者安全保障权。三是权利实现机制的超越。民事主体权利一旦遭到侵害，只能由直接利害关系权利人提起民事诉讼，非直接利害关系人不能起诉。正如美浓部达吉所言：“私法关系的制裁无强制力，权利者虽然可以对义务者发送制裁的通告，但若义务者不履行时，权利者得依民事诉讼请求制裁，权利者自身无权实施强制，这强制只有国家的权力才能执行，若单靠权利者本身的力量，除对方自动承认外，便没有科以制裁的方法。”而消费者安全保障权的实现具有社会性，不仅体现在经营者与消费者之间的消费合同关系中，也体现在政府与经营者之间的消费监管法律关系中，若侵害这种权利，不仅权利人自己可以主张权利，政府可以对违法经营者追究行政责任，建立违法经营者黑名单制度，媒体可以监督，非权利人(如社会团体、消费者个人等)可以提起公益诉讼；对生产经营者惩罚性赔偿法律责任的适用，对失职渎职的政府监管机构负责人的问责制等。当今社会出现了许多保护具有社会属性的人的法律，这些法律在修正私法，即对私法关系的重新调整这一点与私法不同，并且和传统公法纯粹国家对私人的两面构造也不同，这些法律采取了公法与私法相结合的形式，人们一般称这些法律为“经济法”。经营者从事损害消费者权益的市场交易行为，同时也损害了市场经营秩序，不单使这种行为产生私法上的损害赔偿，且进一步产生以国家权力对违法者处以公法上的制裁。由此可见，政府应该在消费者和商业组织之间扮演干预者的角色，消费者安全保障权是经国家公权力对契约自由所产生的消费合同关系的权利义务强制性的重新调整，由原先的民事主体权利所演变出来的新的权利类型，是公权与私权的结合体，消费者安全保障权属于经济法的权利范畴。
(三)我国消费者安全保障权法律保护体系中法律的冲突与解析
目前我国法律体系对消费者权保护采用的是类似于金字塔式的结构，位于金字塔底部的是民法通则、合同法、刑法等，采用义务保护模式，具体表现为过错责任原则的普通适用；处于金字塔中层的产品质量法、广告法、竞争法、价格法等，采用义务与权利相结合的保护模式，属于过渡阶段，表现为过错推定责任原则的适用；消费者权益保护法位于金字塔的顶部，采用权利保护模式对弱势消费者进行特殊保护。如此次“三鹿奶粉”重大事件中，受害消费者按《消法》第35条第2款规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”该条采用权利保护模式，不论生产者或销售者有无过错，均应承担连带赔偿责任。我国《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称他人财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。”第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”明确生产者对缺陷产品致人损害承担严格责任，销售者承担赔偿责任在法律构成上是过错推定归责原则。由于《消法》与《产品质量法》法律规定上的不一致，传统义务履行思路的主导地位，如最高院《人身损害赔偿司法解释》就是典型的义务保护模式，使得法官在司法实践中一般倾向于适用《产品质量法》，销售者很容易指明缺陷产晶的生产者、供货者，证明自己履行了相应义务，从而没有主观过错，消费者无法要求经营者与生产者承担连带赔偿责任，作为生产者的“三鹿公司”事实上根本没有能力赔偿成千上万受害消费者的损失。“三鹿奶粉”事件中消费者法律救济所面临的困境警示我们，在有关法律没有修订之前，不能再局限于民事主体间的交往安全义务保护范畴，在维护消费者安全保障权法律保护体系的统一与稳定，肯定义务与权利结合保护模式的基础上，如果发生我国《突发事件应对法》所界定的突发事件，生产经营者行为严重损害消费者生命健康权时，最高院可以明确要求采用权利保护模式确保处于弱势地位的消费者安全保障权的实现，法院应适用《消法》第35条来保护消费者的安全保障权。
(四)更可行的解决途经：《消法》创设消费者救助基金制度
即使法院受理了消费者的诉讼请求，受害者在举证上会面临很大的困难；为避免规模诉讼带来社会震荡，可借鉴德国经验成立“结石宝宝”救助基金会，受害者与企业达成和解，由企业每年将利润的一定比例投入基金会，如此，既能让生产经营者负责，又能让企业存活，避免行业的崩溃性震荡，国家也可以同时投入一定的财政资金，在全国实施普惠方案，只要5岁以下的结石患儿都可以向基金会申请完全免费的救助。由企业建立一个长期存在的救助基金会，可以解决受害消费者后顾之忧，减轻群体诉讼对我国司法机关正常活动造成的冲击；同时给缺陷产品的生产经营者将功补过的机会，给相关行业重整、发展提供机遇，不失为解决缺陷产品大规模侵权损害赔偿的有效途径。
安全生产责任和义务篇（6）
我国《侵权责任法》第37条对安全保障义务侵权责任加以规定。侵权责任法与我国《人身损害赔偿司法解释》关于安全保障义务的规定有所不同，其适用范围扩大，安全保障义务人的范围也得到一定程度的扩大。那么安全保障义务的性质是什么，规定安全保障义务的法理基础何在，在此基础上，又如何规定违反安全保障义务的情况下的责任形态，是本文所要重点考虑的问题。
一、安全保障义务的性质界定
大陆法系各主要国家的民法典都没有对安全保障义务作出一般性的规定，各国通过不断审理此类案件才最终确立安全保障义务的相关内容。我国法律虽然对于“安全保障义务”在《侵权责任法》第37条中作出了一般性的规定，但是并没有明确其性质，学界对于安全保障义务的性质因此作出了诸多探讨与研究，主要有以下观点：
1.附随义务说。该说认为，提供公共服务的安全保障义务人与受害人订有合同，其产生的合同义务包括给付义务和附随义务。安全保障义务更多的体现合同的附随义务，因此它更多的是一种保护的义务。
2.法定义务说。该说认为，理论上虽然可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但是从我国的立法实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的法定的安全保障义务。根据此种说法，违反安全保障义务即被视为违反法定义务的行为。
3.注意义务说。英美法上的“注意义务”认为当原告与被告之间存在特定关系，或者被告是责任的主使者时，被告就对原告负有注意义务。当被告违反注意义务时则承担侵权责任。
上述观点，笔者认为：
关于“附随义务说”，一方面，对于存在合同关系的双方来说，附随义务的履行是必要的，这种附随义务的履行贯穿于合同的整个过程。因此，对于人身以及财产利益的保护也必然贯穿于合同的整个过程之中。但这种保护也仅仅是在保护财产流转关系的基础之上的一种附随的义务，对于人身和财产利益的保护力度很小。而安全保障义务在侵权法上加以规定，对人身和财产利益加以保护，力度更大。另一方面，安全保障义务的保护对象不限于存在合同关系的双方当事人之间。因此，此种学说观点，限定了安全保障义务保护的法益范围，是不合理的。
针对“法定义务说”，虽然我国《消费者权益保护法》、《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》等法律、法规、规章对安全保障义务进行了规定，但是仍然有很多非制定法对安全保障义务进行了界定，制定法的范围并不能完全涵盖。因此，法定义务说对于安全保障义务的规定是不全面的。
英美法上的注意义务是对过失侵权范围的限制，而英美侵权法上的过失侵权既包括过失直接侵权，也包括过失间接侵权，而安全保障义务只对应于过失间接侵权，且法律对过失侵权已明确类型化的情况下，往往也不适用安全保障义务。
总之，上述各个观点从安全保障义务的不同角度出发，阐述了安全保障义务的法律性质，为我们进一步分析研究安全保障义务提供了理论基础。但是，这些观点都未全面的概括安全保障义务的内容。安全保障义务最初出现在合同中，在合同中，人们除了保障交易的财产安全外，也要维护交易方人身和财产利益的安全，亦即合同附随义务。这种最初维护人身和财产利益安全的内容便是安全保障义务。但是，随着各种利益的冲突不断增加，对于安全保障义务要求的范围扩大，此种规定已经不能满足现实的要求。因此，法学家设计法律制度时由合同法转向侵权法，让服务场所的所有人或者管理人、经营者承担侵权法上的安全保障义务，以期最大程度的保护受害者的合法权益。从此种意义上来说，侵权法对于社会的作用是其他法律规范无法替代的。因此，笔者认为，研究安全保障义务制度应从侵权法角度入手。
二、违反安全保障义务的责任构成要件
根据我国《侵权责任法》第37条规定，安全保障义务人在未尽到安全保障义务的情况下，应该承担相应的责任，这条规定与《侵权责任法》第6条关于过错责任的规定类似，因此，安全保障义务人对损害的发生承担过错责任。在考虑安全保障义务的构成要件时，适用过错责任的四要件说，即行为的违法性（侵害行为）、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。具体到安全保障义务即为：
（一）行为人实施了违反安全保障义务的行为
违反安全保障义务的直接侵权行为是指行为人本应负有以一定的行为保障相对人安全的义务，但行为人不履行一定的义务从而导致相对人受到损害，如商场地面湿滑导致行人摔伤、餐馆吃饭吊灯坠下伤人等，在这些情况下，场所
义务，其未尽义务而导致相对人遭受损害，要承担违反安全保障义务的侵权责任。
（二）负有安全保障义务的相对人受到损害
损害是指权益受到侵害时所生的不利后果，损害后果乃是所有的侵权赔偿责任都应具备的构成要件。
（三）损害事实与违反安全保障义行为之间具有因果关系
行为人违反安全保障义务导致损害结果发生时，违反安全义务的侵权行为与被侵权人权利的损害之间存在两个层次的因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
（四）违反安全保障义务的行为人具有推定的过错
安全保障义务责任的构成要件符合过错责任的构成要件，其中因果关系的界定以及过错的大小，对安全保障责任的承担具有很大的影响，尤其是在第三人介入的情况下。同时探讨安全保障责任的构成要件对于安全保障义务人自己承担责任的认定提供了法理基础。
三、违反安全保障义务侵权责任的形态
一般认为，违反安全保障义务的侵权责任因是否有第三人行为的介入而分为两种不同的责任类型，一是义务人因违反安全保障义务而直接导致他人遭受损害的责任；二是义务人因未尽安全保障义务而使被保护人遭受第三人侵害的责任。
（一）安全保障义务人不履行保障义务导致他人损害
根据《侵权责任法》第37条第1款的规定，此种违反安全义务的行为是指在没有第三人介入的情况下的一般侵权行为。因此，在这种情况下，安全保障义务人的责任适用过错归责原则。
（二）第三人介入时，安全保障义务人与第三人的责任承担问题
我国《侵权责任法》第37条第2款的规定与《人身损害赔偿司法解释》相比较，删除了安全保障义务人追偿的权利，并规定了安全保障义务人在没有主观过错的情况下只承担一定的补偿责任。
学界关于第三人介入侵权时，安全保障义务人责任的观点：
1.补充责任
该说认为，安全保障义务人承担的是一种补充责任，安全保障义务仅在其责任范围内或者第三人没有能力承担责任的情况下承担责任。我国《侵权责任法》第37条第2款规定的则是相应的补充责任。安全保障义务人只承担其过错范围内的责任，对于其他责任则不予承担。
2.连带责任
此种学说观点认为，安全保障义务人没有尽到自己安全保障的义务，而受害人受到第三人的侵害，应该与第三人承担连带责任。安全保障义务人有权对于其承担的超出其过错范围之外的责任，向加害人追偿。
3.按份责任
安全保障义务人与加害的第三人之间根据事件发生的原因力和两者之间的过错的大小，来划分责任的分担，具有一定的合理性。
综合分析上述观点，可以看出，上述各个观点均有一定的合理之处，但是每一种观点，都只侧重保护一方的利益，而没有考虑到侵权人和受害人之间利益的平衡，是不足的。笔者认为，在考虑采用何种责任形态时，应该具备一定的价值判断，首先要保证受害人的权益得到充分的救济，侵权责任法的立法目的便是为了保障被侵害的法益，如果一个法律制度在规定之后，不能使之得到充分的救济，那么其法律效果便会降低。其次也应考虑平衡侵权人与受害人、侵权人内部之间的利益。因此，在衡平各种利益的前提下，保障受害人的权益，笔者认为所应采用的较为合理的责任形态为不真正的连带责任。
（三）笔者关于安全保障义务责任的观点——不真正连带责任
安全生产责任和义务篇（7）
在传统的民法理论中,一般将共同责任划分为按份责任和连带责任。然而近些年来,实践中频频出现一些公共场所的经营者、管理者因未尽安全保障义务而导致损害发生的情形。当直接侵害人和负有安全保障义务的管理人同时有过错时,就无法适用传统的按份责任和连带责任进行赔偿。针对共同责任这一缺陷,理论界提出了补充责任。我国的《侵权责任法》对此也作了相应规定。文章结合即将实施的《侵权责任法》,重点研究安全保障义务和侵权补充责任之间的关系。
一、补充责任的法律依据及内涵界定
现行法律法规中,《关于审理人身损害赔偿案的司法解释》(以下简称《司法解释》)和《侵权责任法》中均有补充责任的规定。《司法解释》第六条规定,从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织,未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害,应当承担相应的赔偿责任。安全保障义务人有过错的,应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第七条规定了对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构,当未尽职责范围内的相关义务而致使未成年人遭受他人人身损害时所承担的补充责任。即将实施的《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”进一步明确了补充责任的几种特殊主体。第三十三条第三款中规定劳务派遣期间,派遣单位有过错导致被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,劳务派遣单位应当承担相应的补充责任。第三十七条明确了宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,在第三人的行为造成他人损害,而管理人或者组织者未尽到安全保障义务时的补充责任。第四十条再次强调了行为人在幼儿园、学校等教育机构学习、生活期间,受到教育机构以外的人员人身损害的,教育机构未尽到管理职责时,应当承担相应的补充责任。
根据上述相关规定,可以将补充责任界定为:具有安全保障义务的责任人在能够确定加害人时,由加害人或其他负有责任的人承担责任,补充责任人不承担责任;当加害人无法确定时,由具有安全保障义务的补充责任人承担全部责任;如果能够确认加害人,但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时,则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任,剩余部分由负有安全保证义务的补充责任人承担。可见,补充责任实际上是安全保障义务人在未尽一般的安全保障注意义务时所承担的一种责任方式。补充责任与安全保障义务有着不可分割的逻辑联系。
二、安全保障义务的一般理论
(一)安全保障义务的理论基础
安全保障义务是由德国法院法官从判例中发展起来,也被称为社会活动安全注意义务或一般安全注意义务,也有学者译为交易安全义务。此词在德国法上原指维持交通安全而言,其后扩张于其他社会交往活动,以强调经营者在社会生活上应负防范危害的义务,具体是指“从事交易或者社会活动,肇致形成或者持续特定危险源的,应当采取必要安全措施,以保护他人免受损害。”
关于安全保障义务的理论来源,普遍认为有以下几个方面:
1、危险控制理论。经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求,了解服务场地的实际情况,具有更加强大的力量和更加专业的知识和专业能力,更能预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施(如说明、劝告、救助)防止损害的发生或减轻损害。因此,根据危险控制理论,经营者应当对服务场所承担安全保障义务。即使行为人毫无过失可言,也难逃道德上的非难性,基于“分配正义”的要求,经营者仍须负损害赔偿责任。
2、信赖关系理论。安全保障义务不同于一般注意义务。后者发生在任何第三人间,是侵权行为法的最基本的基石,而前者要求双方有一定的社会接触,从而产生特别的关联关系,基于这种特殊的关系,一方当事人对他方当事人产生合理的信赖,相信在自己从事这项活动时,自己的人身和财产不会受到损害。
3、获利理论。那些从危险源中获取利润的人经常被认为是有制止危险义务的人。但这仅在加害人所从事的是一种营利性的活动,并且他们能够从中得到收益的情形。比如宾馆的经营者。此时,根据收益与风险相一致的原则,经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。然而,并不是所有的开放性的活动都会给行为人带来经济利益。该理论有一定的局限性。
4、契约义务理论。此种理论认为,经营者之所以承担安全保障义务,是因为其与受害者之间存在一定的直接或间接的契约关系。经营者是因为违反了这些直接的契约义务或者间接的附随义务才承担这种安全保障责任的。最典型的例子就是公共汽车上的侵权案件,按合同法的一般法理,公交公司有将乘客安全送达目的地的义务。
上述四种理论都有一定的道理,也都有一定的局限性,只在从不同的角度分析安全保障义务法理依据。将四种理论综合起来,才能更好地诠释安全保障义务。安全保障义务的理论最原始的动因就是源于一种受害者应当受到一定补偿的公平理念,上述四种理论只不过是从不同角度解释了这种理念的依据而已。
(二)我国安全保障义务的来源
从我国现行的法律规定看,安全保障义务的来源主要有:第一,法律明文规定。如《消费者权益保护法》第18条明确规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”第二,当事人约定。当事人在合同的条文中约定了安全保障义务,这种约定对合同的当事人具有约束力。如医疗合同、劳动合同等。第三,根据诚信原则附随产生。附随义务是以诚实信用原则为依据,根据合同或者行为的性质、目的和交易习惯,行为人对相对人所应当承担的义务。如出租车车主应为其所雇的司机投保人身险(照顾义务)。
(三)违反安全保障义务行为的种类
针对上述安全保障义务的来源,目前学者研究认为,违反安全保障义务的侵权行为共分为四种类型。第一,装备设施未尽安全保障义务。即在提供服务的场所,设置的硬件没有达到安全保障的要求,存在缺陷或瑕疵,造成他人损害的。第二,工作人员未尽安全保障义务。经营者的工作人员未尽安全保障义务,一般称为服务软件上的瑕疵或缺陷,造成他人损害的,构成侵权责任。第三,防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务。对于他人负有安全保障义务的经营者在防范和制止第三人侵害方面未尽保障义务,造成他人损害的,构成侵权责任。第四,违反因先行行为而产生的安全保障义务。现实生活中,有一种因实施某种在先行为而对他人负有某种保护义务的情况,如果违反这种保护义务,造成他人损害的,构成不作为的侵权行为,承担民事责任。
(四)违反安全保障义务的责任承担
上述四种违反安全保障义务的侵权行为所带来的责任承担方式主要有两种,即直接赔偿责任和补充赔偿责任。直接赔偿责任发生在当不作为的违法行为是导致受害人遭受损害唯一原因的时候,违反安全保障义务的经营者或者组织者、管理者对受害人承担直接赔偿责任,赔偿受害人的全部经济损失。补充赔偿责任是指在经营者或者组织者、管理者未尽安全保障义务,由于第三人侵权造成他人损害的,在第三人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接侵权的第三人时,由违反安全保障义务的经营者或者组织者、管理者承担补充赔偿责任。
以往的研究范式认为:补充责任是违反安全保障义务所应适用的一种责任形态,要研究补充责任,首先要研究安全保障义务。故对安全保障义务的重视程度远远高于补充责任本身。目前的学术研究忽略了安全保障义务和补充责任之间的关系,认为违反安全保障义务必然会带来责任人的补充责任,其实不然。结合上述分析可以看出,违反安全保障义务的侵权主体多样化,侵权行为种类繁多,侵权者和受害者之间的法律关系复杂,故而导致违反安全保障义务后的责任承担方式也呈现出多元化的形态。其中大部分的侵权行为责任承担方式为直接赔偿责任,而只有在法律有明确规定承担补充责任的情形下,侵权行为才适用补充责任形态。法律之所以对这种责任形态的适用范围有所规定,是因为补充责任作为一种责任形态,有其自身独特的性质、特点和适用条件。
三、补充责任的性质、类型和构成要件
(一)补充责任的性质
有学者认为,补充责任起源于大陆法系的不真正连带债务学说。对于不真正连带债务,通说认为由下列要素所构成:第一,多数债务人就同一内容的给付各负有全部履行的义务。第二,因债务人中一人的全部履行,其他债务人的债务也随同消灭。第三,具备上述要件而不属于连带债务。第四,除使债权人满足的事由外,其他就债务人一人所生的事项只生相对效力,其效力不及于其他债务人。第五,债务人之间并不当然发生求偿关系。
补充责任与不真正连带责任有明显区别。首先,不真正连带责任指多数债务人基于不同的原因分别负有同样的给付义务,而发生补充责任的场合往往属于特定情形,如主体之间有关联或有法定或约定的义务等,补充责任人一般并没有积极的作为行为。其次,不真正连带责任的责任主体之间无所谓清偿顺序,而补充责任则有严格的顺位。再次,非真正连带责任的责任主体对外的责任范围是完全重合的,都负有全部履行的义务,而补充责任中,在后责任人的责任范围是不确定的,依赖于在前责任人的实际履行能力,而且实践中往往将补充责任限定在一定的范围。最后,就发生原因而言,有终局责任人的不真正连带责任是:如果没有责任人的过错(或违约),终局赔偿人不可能给权利人造成损害;而补充责任即使没有补充责任人的过错(或违约),直接责任人也可能造成损害。
由此可见,补充责任并非不真正连带责任的下位概念,而是与不真正连带责任相并列的一种全新的责任形态,两者之间有着质的区别。
(二)补充责任的类型
杨立新教授将侵权责任法中的补充责任做了如下分类:第一,法定的义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。第二,约定的债务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。第三,数个侵权行为偶然竞合而产生的补充责任。从《司法解释》和即将实施的《侵权责任法》看,目前侵权领域中的补充责任仅有一种情形,即法定的安全保障义务义务不履行行为与他人的侵权行为发生竞合而产生的补充责任。具体而言,也就是《司法解释》中提到的违反安全保障义务承担的补充责任(第六条)和违反教育、管理、保护义务承担的补充责任(第七条)以及《侵权责任法》中宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者的补充责任和学校或者其他教育机构的补充责任。而本文正是以这两部法律中所涉及的两种补充责任类型为中心,对侵权补充责任进行解读。
(三)补充责任的构成要件
损害事实、因果关系和过错是侵权责任的构成要件,补充责任作为侵权责任形态的一种,自然也应遵循这种构成。但补充责任的构成要件具有其自身特殊性。
1、补充责任中造成损害事实的违法行为的特殊性。违法行为依其行为方式,可分为作为和不作为。违反安全保障义务构成的侵权,是一种不作为侵权。安全保障义务包括两种,相应的不作为也就包括两种。第一,违反对物的安全保障义务,主要表现为没有合理地保管、维护及配备其空置之物。第二,违反对人的安全保障义务,主要表现为没有适当的人员为参与其社会活动的他人提供与其活动相适应的预防外来侵害的保障,以及没有为该场所内可能出现的各种危险情况提供有效的预警。承担补充责任的侵权是有第三人存在的侵权,责任人违反的是“人”之方面的安全保障义务,表现为没有为参与其社会活动的他人提供与其活动相适应的预防“第三人”侵害的保障,以及没有为该场所内可能出现的“第三人”侵害提供有效的预警。
2、补充责任中因果关系的认定。因果关系理论的多样化源自因果关系本身的复杂化和多样化。大陆法系因果关系认定的学说主要有:条件说、原因说、相当因果关系说、法规目的说、危险范围说。其中相当因果关系说在多数大陆法系国家占据通说地位。我国学者一般认为,在简单的案件中,无论采用何种因果关系理论,都可以比较好地认定因果关系,但在复杂的因果关系形态中,多提倡以相当因果关系为主,同时也考虑其他理论的适用,各种因果关系理论都应当服务于归责的需要,并应当赋予法官一定程度的自由裁量权。
司法实践上,在经营者违反安全保障义务、受害人遭受人身或者财产损害的案件中,经营者大多没有实施任何积极的作为行为,而是消极不作为。在不作为的侵权中,加害行为就体现在有作为的义务而没有作为。王泽鉴先生认为不作为的因果关系应该作如下认定:“倘若有所作为即得防止结果之发生,因其不作为乃致他人权利受到伤害时,则不作为与权利受侵害之间有因果关系。”张新宝先生也认为对经营者违反安全保障义务案件的因果关系之认定应当注意以下问题:对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系,不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解,而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为,是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为,损害后果不会发生或者可以减轻,则认为存在因果关系:否则,则不认为存在因果关系。
上述观点想要做的就是将直接侵权人抹煞掉,让安全保障义务人与受害人直接对话。实际上,承担补充责任之侵权行为其与一般的不作为侵权仍有差别,也即在补充责任中很多时候不能忽视直接侵权人的存在。在侵权补充责任中,无论如何都不能忽视第三方(直接侵权人)的存在。承担补充责任的侵权从整体上讲涉及安全保障义务人、受害人和直接侵权人三方。而侵权人的侵害行为是损害发生的直接原因,安全保障义务人的不作为与侵权人的作为相比,无论如何都是一种间接原因。从这个角度来看,侵权补充责任因果关系的认定只是为了赋予不作为行为以侵权之名,而非限定了责任的范围。这也就是为什么有学者认为应该从价值论的角度而不是从存在论的角度来阐释不作为的因果关系。
3、补充责任中过错的认定。过错对侵权补充责任之成立的判断,具有重要意义。侵权补充责任中的违法行为多为不作为侵权,不作为侵权与作为侵权的一个区别之处在于:在作为侵权中,不必首先认定过错,可以径直认定行为与损害的因果关系,但在不作为侵权中,则首要的需认定不作为之存在,即首先要认定行为人违反了安全保障义务,从而推定其具有过失。
侵权补充责任是一个体系性思考的概念,其核心在于如何思考并合理化“补充”。从过错的角度理解补充责任,则过失补充故意。举重以明轻,不作为过失应为轻过失,作为过失为重过失,轻过失补充重过失。过失责任补充故意责任的依据在于侵权法要从整体上体现出对故意的非难大于对过错的否定,因此以故意侵权为第一赔偿顺序,以过失为故意的补充。过失责任补充故意责任的依据在于过失的轻重判断。
实践中会出现安全保障义务人过失违反安全保障义务,而第三人过失侵权的案例。在这样的案件中,如果可以区分原因,那么直接侵权人和安全保障义务人应该承担按份责任;如果不能区分原因力,应区分过失之大小。只有当违反安全保障义务人为轻过失,而第三人为重大过失时,才有补充责任之适用。在补充性的解释上,可以把重大过失在归责的意义等同于故意,从而体现重大过失和轻过失的等级差别。若两方都为重大过失,则当然不存在补充责任的适用。
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安全生产责任和义务篇（8）
我国《侵权责任法》第37条对安全保障义务侵权责任加以规定。侵权责任法与我国《人身损害赔偿司法解释》关于安全保障义务的规定有所不同，其适用范围扩大，安全保障义务人的范围也得到一定程度的扩大。那么安全保障义务的性质是什么，规定安全保障义务的法理基础何在，在此基础上，又如何规定违反安全保障义务的情况下的责任形态，是本文所要重点考虑的问题。
一、安全保障义务的性质界定
大陆法系各主要国家的民法典都没有对安全保障义务作出一般性的规定，各国通过不断审理此类案件才最终确立安全保障义务的相关内容。我国法律虽然对于“安全保障义务”在《侵权责任法》第37条中作出了一般性的规定，但是并没有明确其性质，学界对于安全保障义务的性质因此作出了诸多探讨与研究，主要有以下观点：
1.附随义务说。该说认为，提供公共服务的安全保障义务人与受害人订有合同，其产生的合同义务包括给付义务和附随义务。安全保障义务更多的体现合同的附随义务，因此它更多的是一种保护的义务。
2.法定义务说。该说认为，理论上虽然可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但是从我国的立法实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的法定的安全保障义务。根据此种说法，违反安全保障义务即被视为违反法定义务的行为。
3.注意义务说。英美法上的“注意义务”认为当原告与被告之间存在特定关系，或者被告是责任的主使者时，被告就对原告负有注意义务。当被告违反注意义务时则承担侵权责任。
上述观点，笔者认为：
关于“附随义务说”，一方面，对于存在合同关系的双方来说，附随义务的履行是必要的，这种附随义务的履行贯穿于合同的整个过程。因此，对于人身以及财产利益的保护也必然贯穿于合同的整个过程之中。但这种保护也仅仅是在保护财产流转关系的基础之上的一种附随的义务，对于人身和财产利益的保护力度很小。而安全保障义务在侵权法上加以规定，对人身和财产利益加以保护，力度更大。另一方面，安全保障义务的保护对象不限于存在合同关系的双方当事人之间。因此，此种学说观点，限定了安全保障义务保护的法益范围，是不合理的。
针对“法定义务说”，虽然我国《消费者权益保护法》、《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》等法律、法规、规章对安全保障义务进行了规定，但是仍然有很多非制定法对安全保障义务进行了界定，制定法的范围并不能完全涵盖。因此，法定义务说对于安全保障义务的规定是不全面的。
英美法上的注意义务是对过失侵权范围的限制，而英美侵权法上的过失侵权既包括过失直接侵权，也包括过失间接侵权，而安全保障义务只对应于过失间接侵权，且法律对过失侵权已明确类型化的情况下，往往也不适用安全保障义务。
总之，上述各个观点从安全保障义务的不同角度出发，阐述了安全保障义务的法律性质，为我们进一步分析研究安全保障义务提供了理论基础。但是，这些观点都未全面的概括安全保障义务的内容。安全保障义务最初出现在合同中，在合同中，人们除了保障交易的财产安全外，也要维护交易方人身和财产利益的安全，亦即合同附随义务。这种最初维护人身和财产利益安全的内容便是安全保障义务。但是，随着各种利益的冲突不断增加，对于安全保障义务要求的范围扩大，此种规定已经不能满足现实的要求。因此，法学家设计法律制度时由合同法转向侵权法，让服务场所的所有人或者管理人、经营者承担侵权法上的安全保障义务，以期最大程度的保护受害者的合法权益。从此种意义上来说，侵权法对于社会的作用是其他法律规范无法替代的。因此，笔者认为，研究安全保障义务制度应从侵权法角度入手。
二、违反安全保障义务的责任构成要件
根据我国《侵权责任法》第37条规定，安全保障义务人在未尽到安全保障义务的情况下，应该承担相应的责任，这条规定与《侵权责任法》第6条关于过错责任的规定类似，因此，安全保障义务人对损害的发生承担过错责任。在考虑安全保障义务的构成要件时，适用过错责任的四要件说，即行为的违法性（侵害行为）、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。具体到安全保障义务即为：
（一）行为人实施了违反安全保障义务的行为
违反安全保障义务的直接侵权行为是指行为人本应负有以一定的行为保障相对人安全的义务，但行为人不履行一定的义务从而导致相对人受到损害，如商场地面湿滑导致行人摔伤、餐馆吃饭吊灯坠下伤人等，在这些情况下，场所
义务，其未尽义务而导致相对人遭受损害，要承担违反安全保障义务的侵权责任。
（二）负有安全保障义务的相对人受到损害
损害是指权益受到侵害时所生的不利后果，损害后果乃是所有的侵权赔偿责任都应具备的构成要件。
（三）损害事实与违反安全保障义行为之间具有因果关系
行为人违反安全保障义务导致损害结果发生时，违反安全义务的侵权行为与被侵权人权利的损害之间存在两个层次的因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
（四）违反安全保障义务的行为人具有推定的过错
安全保障义务责任的构成要件符合过错责任的构成要件，其中因果关系的界定以及过错的大小，对安全保障责任的承担具有很大的影响，尤其是在第三人介入的情况下。同时探讨安全保障责任的构成要件对于安全保障义务人自己承担责任的认定提供了法理基础。
三、违反安全保障义务侵权责任的形态
一般认为，违反安全保障义务的侵权责任因是否有第三人行为的介入而分为两种不同的责任类型，一是义务人因违反安全保障义务而直接导致他人遭受损害的责任；二是义务人因未尽安全保障义务而使被保护人遭受第三人侵害的责任。
（一）安全保障义务人不履行保障义务导致他人损害
根据《侵权责任法》第37条第1款的规定，此种违反安全义务的行为是指在没有第三人介入的情况下的一般侵权行为。因此，在这种情况下，安全保障义务人的责任适用过错归责原则。
（二）第三人介入时，安全保障义务人与第三人的责任承担问题
我国《侵权责任法》第37条第2款的规定与《人身损害赔偿司法解释》相比较，删除了安全保障义务人追偿的权利，并规定了安全保障义务人在没有主观过错的情况下只承担一定的补偿责任。
学界关于第三人介入侵权时，安全保障义务人责任的观点：
1.补充责任
该说认为，安全保障义务人承担的是一种补充责任，安全保障义务仅在其责任范围内或者第三人没有能力承担责任的情况下承担责任。我国《侵权责任法》第37条第2款规定的则是相应的补充责任。安全保障义务人只承担其过错范围内的责任，对于其他责任则不予承担。
2.连带责任
此种学说观点认为，安全保障义务人没有尽到自己安全保障的义务，而受害人受到第三人的侵害，应该与第三人承担连带责任。安全保障义务人有权对于其承担的超出其过错范围之外的责任，向加害人追偿。
3.按份责任
安全保障义务人与加害的第三人之间根据事件发生的原因力和两者之间的过错的大小，来划分责任的分担，具有一定的合理性。
综合分析上述观点，可以看出，上述各个观点均有一定的合理之处，但是每一种观点，都只侧重保护一方的利益，而没有考虑到侵权人和受害人之间利益的平衡，是不足的。笔者认为，在考虑采用何种责任形态时，应该具备一定的价值判断，首先要保证受害人的权益得到充分的救济，侵权责任法的立法目的便是为了保障被侵害的法益，如果一个法律制度在规定之后，不能使之得到充分的救济，那么其法律效果便会降低。其次也应考虑平衡侵权人与受害人、侵权人内部之间的利益。因此，在衡平各种利益的前提下，保障受害人的权益，笔者认为所应采用的较为合理的责任形态为不真正的连带责任。
（三）笔者关于安全保障义务责任的观点——不真正连带责任
安全生产责任和义务篇（9）
现实中，相当一部分侵权及犯罪行为的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。因此对这方面进行法律分析，有助于理清责权，明确责任，从而达到更好的避免、杜绝安全问题的产生。结合我国目前社会现实及法律规定，研究这一问题，具有积极的意义。
关键词：银行经营场所 安全 法律问题 风险 论文网在线
正确防范在银行经营场所发生的侵犯客户人身权、财产权的事件，就应当赋予银行安全保障的义务，银行未尽合理限度内的保障义务应承担相应责任。确定银行的安全保障义务应当考虑社会利益的平衡，使银行的安全保障义务具有现实性、必要性。在范围上，银行应对经营场所内的人员的人身权与财产权提供安全保障；在内容上，银行应当保护储户的存取款信息，安装探头等，配备保安等。银行的责任是过错责任，加害人、受害人以及银行应按过错大小承担相应的责任。
银行作为货币的聚散地，是侵犯财产类犯罪的高风险聚集区。近年来，银行在防抢劫、防盗窃方面，做了大量的工作：如在营业网点安装防弹玻璃、监控系统，保证了其的资金安全及职工生命安全。然而，银行所做出的这些努力，主要是围绕银行内部的安全进行的，却忽视了客户在银行办理业务时的资金安全和人身安全。这几年，接连发生了多起客户在银行遭抢劫、抢夺等严重侵犯客户人身权、财产权的案件，在社会上引起了较大的震动。
银行是具有公共性质的企业，是否应保护其经营场所的安全呢？从理论上看，经营者的安全保障义务可以概括为三个方面：(1)维护经营场所设施的安全；(2)使自己提供的产品及服务符合安全要求；(3)保护客户在经营场所免受第三人的侵害。对于第一种情况 “维护银行设施，使客户免受侵害”，《民法通则》对建筑物责任已作出了规定，而《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》、《银行营业场所安全防范工程设计规范》对此更有详细的规定；对于第二种情况“使自己提供的产品及服务符合安全要求”，《消费者权益保护法》第18条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”因此，对前两种安全保障义务，在实践中并无多少争议；对于第三种情况，即银行应当保护客户在营业场所免受第三人侵害，却争议较大，本人仅对此问题进行探讨。
一、银行对经营场所安全保障义务的法律渊源
关于银行安全保卫的规定，目前包括：《关于基层金融单位治安保卫工作暂行规定》、《关于立即采取有力措施切实加强金融保卫工作的通知》、《关于印发公安机关与金融单位联网报警管理规定》、《企事业单位内部治安保卫条例》等文件。文件对银行经营场所的安全设施和措施进行了规范。然而这些文件只能对银行未尽安全保障的义务处理行政责任，并未涉及到对客户责任的承担，即对经营场所发生的第三人引起的侵权案件，并无银行应承担民事赔偿责任的规定。2000年年底，一犯罪人持枪冲进某银行营业大厅实施抢劫，杀害了两储户。案件侦破后，两名遇害储户的家属在刑事诉讼过程中都提出了附带民事诉讼，认为依储蓄合同，银行应当对进入其营业大厅的储户的人身、财产安全负责，要求银行承担赔偿责任。法院审理认为，根据罪责自负原则，对犯罪造成的危害结果，应由犯罪分子承担刑事和民事法律责任。银行在履行合同维护储户的存款利益方面并未违约。银行营业大厅乃公共出入场所，对有组织、有预谋的突发性暴力犯罪行为，被告难以预料和防范。原告的赔偿请求理由法院难以采信。[1]由于当时法律未规定经营者的安全保障义务，理论界对该内容的探讨也极少，客户的权益未能得到较好的保障。
随着法学界对安全保障义务探讨的深入，相关的机构开始着手安全保障义务的立法活动。2002年12月，九届全国人大常委会第31次会议讨论了《中华人民共和国民法(草案)》。草案第8编“侵权责任法”第65条对安全保障义务做出了规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充责任。”2003年12月4通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。” “因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”这一司法解释，基本上从法律的层面上确定了经营者的安全保障义务。
《解释》第6条虽未明文规定银行应对经营场所承担安全保障义务，但是，银行是关系国计民生和公共安全的治安保卫重点单位，设置了治安保卫机构，配备专职治安保卫人员，①法律对其经营场所的安全保障义务有较高的要求；尤其是当前社会治安问题突出，侵财犯罪案件有所上升，突出表现在银行营业场所发生的抢夺、抢劫的案件，以及针对金融机构的抢劫案件有所增加，②因此，保障银行经营场所的安全，不仅是银行对客户应尽的安全保障义务的需要，而且也是维护社会公共安全的需要。
2003年2月26日，
二人轻伤。死者的家属要求银行承担民事赔偿责任。2004年2月6日，法院对该案做出一审宣判，认为营业厅对办理存储业务交易的客户的合法人身及财产权益，负有在合理限度内的安全保障义务。被告银行未在合理限度内尽到对存款人的安全保障义务，具有过错。故在犯罪嫌疑人逃跑，至今未能缉拿归案的情况下，应承担补充赔偿责任。[2]虽然，我国不实行判例法，但这起案件对银行安全保障义务的确立具有重要意义。
二、确定银行对经营场所安全保障义务的原则 论文网在线
设定经营者场所安全责任的本意，是为了促使经营者提供足以保障消费者人身、财产安全的服务，而不是苛求经营者担保不发生任何侵权案件。侵权案件在经营场所发生，经营者本身也是受害人，只应当就其有过错的事由承担民事责任。《解释》第6条规定，经营者未尽合理限度范围内的安全保障义务应当承担相应的赔偿责任，正体现了过错责任原则的要求。之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系的结果，影响到整个社会经济的发展，甚至会导致一个行业或产业(如第三产业)的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面，要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济可能产生的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人(消费者)的利益,给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者(如企业、商家)的经济赔偿的承受限度。[3]不同治安背景、不同经营项目、不同消费等级的经营者承担的责任应当有所差别。[4]银行作为治安重点保护单位，其安全系数理应大于一般商品出售或服务提供场所。但是，银行对经营场所的防范和控制力度又是极其有限的：首先，银行又不同于其内部的办公区域,它必须向公众开放，不得无故拒绝公众进入；其次，银行也不同于宾馆、旅社要求对方在提供有效身份证明的情况下进入其营业场所；再次，银行的保安并无强制力的保障，其所提供的设备相对于犯罪分子而言也极其简陋。让银行对其经营场所承担过高的安全保障义务，将使已经步入了“微利时代”的银行业雪上加霜。过高的经营成本，有可能使银行退出部分市场区域，尤其是收益相对较低，现有安全保障设施相对较为薄弱的地区，如农村、城乡结合部。在目前银行因经济效益问题而从乡村、城郊大批撤离的情况下，若因安全保障问题而造成进一步的撤离，必将影响到众多消费者的利益，使这些区域的居民必须到遥远的市中心办理存取款等业务，从而使其被抢夺、抢劫的可能性加大，造成社会治安状况的恶化。因此，银行应对其经营场所尽何种程度的安全保障责任，应当充分考虑该银行所在的社会环境以及银行自身条件，即做到必要性与现实性结合。
三、银行对经营场所安全保障义务的范围
（一）保护的主体
对经营场所的安全保障义务不是居于合同法的规定，即只对合同当事人提供安全保障义务；也不是源于消费者权益保护法的规定，即只对消费者（包括潜在消费者）提供安全保障义务。安全保障义务是来源于特别法的规定，经营者是对其经营场所提供安全保障。所以，对进入其经营场所的任何人，经营者都应承担安全保障义务。就银行而言，其保护对象是指进入银行经营场所的任何人，包括：（1）存款人与取款人；（2）陪同存款人、取款人办理业务的人员；（3）其他进入营业场所的任何人员。（以下将这些保护对象统称为客户）其中，携带大额现金的客户容易成为侵害的目标，对他们银行应当承担较高级别的安全保障义务。
（二）保护的客体
银行应对其客户的人身权、财产权提供安全保障。在银行经营场所发生的第三人侵害客户的案件，一般都是侵犯财产的案件。侵权人（犯罪人）其目标是非法占有财产，客户面临侵犯往往会进行相应的反抗，依《解释》的规定，由此造成的伤害或死亡，银行应承担相应的安全保障的责任。但是，如果客户未进行反抗或者根本没来得及反抗（如抢夺行为），其生命、健康、身体未遭受侵害，而只导致财产损失，依《解释》则银行不承担安全保障责任。因此，必须将财产权也纳入安全保障的客体之中；否则就无异于迫使客户与歹徒抵抗，造成人身伤害，这是与保护人身权的宗旨相悖的。
（三）保护的区域
简而言之，银行应承担安全保障义务的区域仅限于其经营场所；对于经营场所以外所发生的侵害事件银行并无安全保障的责任。但是，对于在其营业场所已经出现的治安隐患，银行仍应履行相应的注意与保障义务。如银行发现取款人已经被人跟踪，应当在及时防范的同时，建议取款人将款项再存入银行，不得放任该侵害案件在营业场所之外发生。
银行的经营场所包括银行的营业大厅和自助银行。银行在营业大厅配备保安，其硬件也有专门的要求、如设监控、客户服务区的深度等，对营业大厅银行承担较高的安全保障义务。自助银行是指商业银行在营业场所以外设立的自动取款机（atm）、自动存款机（cdm）等通过计算机、通信等科技手段提供存款、贷款、取款、转账、货币兑换和查询等金融服务的自助设施。自助银行包括具有独立营业场所、提供上述金融业务的自助银行和不具有独立营业场所、仅提供取款、转账、查询服务的自动取款机（atm）两类。在自助银行提供非人工服务时，银行是否有经营场所的安全保障义务？负有何种程度的安全保障义务？本人认为，由银行承担安全保障义务的目的是为了减少侵害行为的发生，只要银行有能力提供相应的保障措施，而该措施的提供又是必要的，那么银行就应当在此限度内承担安全保障义务。例如，为了防范发生在atm旁的抢夺、抢劫案件，银行在atm服务中应采取一些例如加强照明、安装摄像机、清除障碍物等保护性措施。这些保护措施属于常识性范畴，方法简单、成本低廉。
四、银行对经营场所的安全保障义务的内容
目前，关于银行防范客户被第三人侵害的措施或制度尚属空缺，但银行至少应当尽如下安全保障义务：
（一）保护储户的存取款信息
要防止储户受侵害，银行一方面应当采取措施，避免客户携带巨额现金，如建议大额取款的储户使用转账的方式，为票据业务、转账业务、银行卡业务提供便利等等；另一方面，银行应当注意保护储户的存取款信息。侵害人（犯罪人）之所以在银行经营场所抢夺、抢劫，是基于在银行容易找到携带巨额现金的“目标”。保护储户的存取款信息可以避免“见财起意”的突发权(犯罪)案件；同时，对有预谋的犯罪，由于侵害人无法找到“目标”，也可起到防范作用。其实，对储户（客户）信息予以保密，《商业银行法》、《合同法》都已经作明确的规定。银行保护储户存取款的信息，不仅是银行对经营场所的安全保障义务，也是银行对储户应尽的义务。违反该义务，造成储户被侵害，不管侵害是否发生在银行的经营场所，银行都应承担责任。
然而，目前银行对储户的存取款信息却未提供任何的保障措施。在营业厅的人都可以轻易了解到储户是否存取了巨额现金，从而，为侵害人提供了可抢夺、抢劫的目标。所以，银行应当在严格执行“一米线”制度的基础上，将办理存取款业务的储户与大厅内的
其他人员通过不透明的玻璃、屏风等隔离，以保护储户的存取款信息。
（二）安装探头
目前，绝大多数的银行都安装了探头。然而，由于安装探头的初衷大多是为了解决存取款业务中出现的“长短款”问题，并非保护客户免受侵害，所以，探头往往是只拍摄柜台部分的空间，防范面狭小。故应当对准营业大厅也安装一个探头，并且应当让每个进入银行的人都知道，他处于监控的领域内。这一点，超市的经验值得借鉴：在超市的入口处安装探头与显视屏，让顾客看到自己处于监控的领域内；在许多地方都醒目地标明该领域受到监控，从而一定程度上抑制了盗窃动机的产生，对超市中的盗窃行为起到防范作用。
欲图侵权者如果在显示屏上看到了自己的图像，迫于被追捕的恐惧，就很可能放弃侵害的念头。当然，这种措施不足以防范那些经过一定伪装（如戴墨镜、穿雨衣）的侵权人。但是，由于储户对这些人员，具有更高的警惕性，会采取相应的自我保护措施，以防范侵害。
(三) 配备保安
银行柜台的工作人员不能直接到大厅，大厅的安全主要靠保安来保障。当然，保安不同于警察，保安并无法定的制止犯罪行为的义务。③对有预谋的恶性持枪、持械抢夺、抢劫案件，保安的控制与防范能力是很有限的。但是经过专门培训的保安，仍有较强的防范与处理突发性事件的能力：保安在大厅巡逻本身就可以抑制侵害(犯罪)念头的产生；保安敏锐的观察力，能发现、辨别风险，做到及时防范；对已发生的侵害行为，保安可以协助捉拿侵害人，或保护现场；对受人身伤害的客户，保安能提供第一手的帮助。然而，仍有不少的银行，如一些信用社、邮政储蓄等，并未配备保安。雇佣一、二名保安的成本对一个小的储蓄网点而言是较高的。本人认为，地处城市与城郊的银行应尽可能配备保安，但对于地处乡村的农村信用社、邮政储蓄等银行却不应作强制要求。其实，目前，绝大部分地处农村的银行并未配备保安，但在这些区域，针对储户的抢夺、抢劫案件却不多，其原因在于：（1）银行与储户相互熟悉；（2）外来人员少，银行、储户对陌生人有较高的警惕性；（3）在农村大额的存取款较少；（4）侵害人在乡村难以脱逃。鉴于此，银行所提供的安全防范设施，针对不同的区域应有所区别，不能将对城市的要求直接套用在农村，尤其是对硬件的要求上更不能一刀切。
五、银行对经营场所安全保障义务的承担
（一）银行与加害人的责任承担
客户在银行被侵害的直接原因是加害人所为的侵权及犯罪行为；银行在安全保障上的不作为并不是损害后果发生的真正的事实上的原因。银行与加害人之间不形成共同侵权关系，银行不承担连带责任；银行只对其未尽合理限度内的安全保障责任承担补充责任。
在银行经营场所发生侵害客户的案件中，能够确定加害人的，由加害人或其他负有责任的人(如加害人的雇主、监护人)承担责任，安全保障义务人不承担责任；加害人无法确定的，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由银行承担补充责任，银行在承担了补充责任之后获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。
（二）银行与客户的责任承担
银行对其经营场所的防范和控制力度是有限的，要防止或减少银行经营场所侵权案件的发生，到银行存款、取款等人员在维护自身安全上也负有观察、注意、自我保护的自警义务：如发现有不安全的隐患时，停止相应的存取款业务；对大额存取款业务应尽量避免为公众知晓；避免老、弱、病、残、孕等人员单独携带巨额现金等。银行只对合理限度内的安全保障承担责任；并且这种责任是银行在有能力为，而不为的情况下的过错责任。
现实中，相当一部分侵权及犯罪行为的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。对于双方都负有过错应当首先依据双方的过错程度及比重来分配责任，若在过错程度大体相当或难以区分的情况下，则责任分配主要取决于双方过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小的对比。如客户为一般过失，银行严重违反安全保障措施的要求，则由银行承担主要责任；如双方均为重大过失或一般过失则平均分担④如客户为重大过失，银行有轻微违反安全保障措施的某些规定，则应当由客户承担主要责任。
经营者只承担过错责任而不承担无过错责任，那么对于过错的举证责任应当由谁承担呢？本人认为，客户在举证上其难度远远高于银行：（1）对银行所规定的安全保障的要求客户无法知晓。银行关于安全保卫的有关规定，具有高度的行业性，不易为外界所知晓，如《银行营业场所风险等级和防护级别的规定》（ga38-92）、《金融机构营业场所、金库安全防护暂行规定》以及各银行系统自己所制定的安全保卫的规范都很难为一般的客户知晓；（2）银行是否已尽保障义务的资料由银行掌握。在银行大厅往往安装有探头，能记录到侵害案件发生时，加害人、客户以及银行的各种情况。而该情况正是确定当事人过错程度的关键证据。客户无法知晓银行应承担的义务，又无权察看银行的相关记录，必将举证不能，并且，如果确定由客户举证，无异于唆使银行销毁相关的证据。所以，在银行经营场所发生的侵害客户的案件，应当由银行承担举证责任，即举证责任倒置。银行能证明自己不存在过错，则不承担责任；能证明客户有过错，则可相应减轻责任。 论文网在线
参考文献：
［1］姜艳玲.消费者安全保障权刍议［j］.江南论坛,2003,(6).
［2］王莹,冯丽萍.储户银行内遭抢 银行一审被判赔［n］.法制日报,2004-02-06.
安全生产责任和义务篇（10）
一、安全保障义务的性质界定
大陆法系各主要国家的民法典都没有对安全保障义务作出一般性的规定，各国通过不断审理此类案件才最终确立安全保障义务的相关内容。我国法律虽然对于安全保障义务在《侵权责任法》第37条中作出了一般性的规定，但是并没有明确其性质，学界对于安全保障义务的性质因此作出了诸多探讨与研究，主要有以下观点：
1.附随义务说。该说认为，提供公共服务的安全保障义务人与受害人订有合同，其产生的合同义务包括给付义务和附随义务。安全保障义务更多的体现合同的附随义务，因此它更多的是一种保护的义务。
2.法定义务说。该说认为，理论上虽然可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但是从我国的立法实践来看，法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下的法定的安全保障义务。根据此种说法，违反安全保障义务即被视为违反法定义务的行为。
3.注意义务说。英美法上的注意义务认为当原告与被告之间存在特定关系，或者被告是责任的主使者时，被告就对原告负有注意义务。当被告违反注意义务时则承担侵权责任。
上述观点，笔者认为：
关于附随义务说，一方面，对于存在合同关系的双方来说，附随义务的履行是必要的，这种附随义务的履行贯穿于合同的整个过程。因此，对于人身以及财产利益的保护也必然贯穿于合同的整个过程之中。但这种保护也仅仅是在保护财产流转关系的基础之上的一种附随的义务，对于人身和财产利益的保护力度很小。而安全保障义务在侵权法上加以规定，对人身和财产利益加以保护，力度更大。另一方面，安全保障义务的保护对象不限于存在合同关系的双方当事人之间。因此，此种学说观点，限定了安全保障义务保护的法益范围，是不合理的。
针对法定义务说，虽然我国《消费者权益保护法》、《娱乐场所管理条例》、《旅馆业治安管理办法》等法律、法规、规章对安全保障义务进行了规定，但是仍然有很多非制定法对安全保障义务进行了界定，制定法的范围并不能完全涵盖。因此，法定义务说对于安全保障义务的规定是不全面的。
英美法上的注意义务是对过失侵权范围的限制，而英美侵权法上的过失侵权既包括过失直接侵权，也包括过失间接侵权，而安全保障义务只对应于过失间接侵权，且法律对过失侵权已明确类型化的情况下，往往也不适用安全保障义务。
总之，上述各个观点从安全保障义务的不同角度出发，阐述了安全保障义务的法律性质，为我们进一步分析研究安全保障义务提供了理论基础。但是，这些观点都未全面的概括安全保障义务的内容。安全保障义务最初出现在合同中，在合同中，人们除了保障交易的财产安全外，也要维护交易方人身和财产利益的安全，亦即合同附随义务。这种最初维护人身和财产利益安全的内容便是安全保障义务。但是，随着各种利益的冲突不断增加，对于安全保障义务要求的范围扩大，此种规定已经不能满足现实的要求。因此，法学家设计法律制度时由合同法转向侵权法，让服务场所的所有人或者管理人、经营者承担侵权法上的安全保障义务，以期最大程度的保护受害者的合法权益。从此种意义上来说，侵权法对于社会的作用是其他法律规范无法替代的。因此，笔者认为，研究安全保障义务制度应从侵权法角度入手。
二、违反安全保障义务的责任构成要件
根据我国《侵权责任法》第37条规定，安全保障义务人在未尽到安全保障义务的情况下，应该承担相应的责任，这条规定与《侵权责任法》第6条关于过错责任的规定类似，因此，安全保障义务人对损害的发生承担过错责任。在考虑安全保障义务的构成要件时，适用过错责任的四要件说，即行为的违法性(侵害行为)、损害事实、违法行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错。具体到安全保障义务即为：
(一)行为人实施了违反安全保障义务的行为
违反安全保障义务的直接侵权行为是指行为人本应负有以一定的行为保障相对人安全的义务，但行为人不履行一定的义务从而导致相对人受到损害，如商场地面湿滑导致行人摔伤、餐馆吃饭吊灯坠下伤人等，在这些情况下，场所
义务，其未尽义务而导致相对人遭受损害，要承担违反安全保障义务的侵权责任。
(二)负有安全保障义务的相对人受到损害
损害是指权益受到侵害时所生的不利后果，损害后果乃是所有的侵权赔偿责任都应具备的构成要件。
(三)损害事实与违反安全保障义行为之间具有因果关系
行为人违反安全保障义务导致损害结果发生时，违反安全义务的侵权行为与被侵权人权利的损害之间存在两个层次的因果关系，即责任成立的因果关系和责任范围的因果关系。
(四)违反安全保障义务的行为人具有推定的过错
安全保障义务责任的构成要件符合过错责任的构成要件，其中因果关系的界定以及过错的大小，对安全保障责任的承担具有很大的影响，尤其是在第三人介入的情况下。同时探讨安全保障责任的构成要件对于安全保障义务人自己承担责任的认定提供了法理基础。
三、违反安全保障义务侵权责任的形态
一般认为，违反安全保障义务的侵权责任因是否有第三人行为的介入而分为两种不同的责任类型，一是义务人因违反安全保障义务而直接导致他人遭受损害的责任;二是义务人因未尽安全保障义务而使被保护人遭受第三人侵害的责任。
(一)安全保障义务人不履行保障义务导致他人损害
根据《侵权责任法》第37条第1款的规定，此种违反安全义务的行为是指在没有第三人介入的情况下的一般侵权行为。因此，在这种情况下，安全保障义务人的责任适用过错归责原则。
(二)第三人介入时，安全保障义务人与第三人的责任承担问题
我国《侵权责任法》第37条第2款的规定与《人身损害赔偿司法解释》相比较，删除了安全保障义务人追偿的权利，并规定了安全保障义务人在没有主观过错的情况下只承担一定的补偿责任。
学界关于第三人介入侵权时，安全保障义务人责任的观点：
1.补充责任
该说认为，安全保障义务人承担的是一种补充责任，安全保障义务仅在其责任范围内或者第三人没有能力承担责任的情况下承担责任。我国《侵权责任法》第37条第2款规定的则是相应的补充责任。安全保障义务人只承担其过错范围内的责任，对于其他责任则不予承担。
2.连带责任
此种学说观点认为，安全保障义务人没有尽到自己安全保障的义务，而受害人受到第三人的侵害，应该与第三人承担连带责任。安全保障义务人有权对于其承担的超出其过错范围之外的责任，向加害人追偿。
3.按份责任
安全保障义务人与加害的第三人之间根据事件发生的原因力和两者之间的过错的大小，来划分责任的分担，具有一定的合理性。
综合分析上述观点，可以看出，上述各个观点均有一定的合理之处，但是每一种观点，都只侧重保护一方的利益，而没有考虑到侵权人和受害人之间利益的平衡，是不足的。笔者认为，在考虑采用何种责任形态时，应该具备一定的价值判断，首先要保证受害人的权益得到充分的救济，侵权责任法的立法目的便是为了保障被侵害的法益，如果一个法律制度在规定之后，不能使之得到充分的救济，那么其法律效果便会降低。其次也应考虑平衡侵权人与受害人、侵权人内部之间的利益。因此，在衡平各种利益的前提下，保障受害人的权益，笔者认为所应采用的较为合理的责任形态为不真正的连带责任。
(三)笔者关于安全保障义务责任的观点不真正连带责任
